Navigation öffnen

Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist seit dem 25. Mai 2018 direkt anwendbar. Leider hat sie zahlreiche Unsicherheiten bei vielen Berufsgruppen mit sich gebracht – allen voran bei den Fotografen. Zu fast keinem Thema anlässlich der DSGVO finden sich mehr Publikationen und Meinungen im Netz. Leider hat dies genau das Gegenteil dessen bewirkt, was die Verfasser wohl wollen, nämlich Sicherheit für Fotografen, Fotojournalisten, Kameraleute, Redaktionen und vor allem für freie Journalisten und Blogger. Die Rechtslage für klassische Journalisten ist derzeit noch als sicherer zu bewerten, während sie für alle nicht-journalistischen Tätigkeiten noch nicht ausreichend geklärt ist. Dennoch möchten wir versuchen, Ihnen zu erklären, weshalb derzeit erhebliche Unsicherheiten bestehen und Ihnen erklären, wie Sie rechtlich so sicher wie möglich Ihren Beruf weiter ausüben können. Außerdem finden Sie in diesem Text regelmäßige Updates über die neuesten Entwicklungen in Sachen DSGVO und Fotografie, insbesondere über aktuelle Urteile (Stand: 12.11.2019).

Fotografieren und Filmen vor der DSGVO

Wonach wurde die Veröffentlichung von Fotos und Videos bis zur DSGVO beurteilt?

Videos im Internet

Fotos und auch Videoaufnahmen von Personen sind bislang immer als „Bildnisse“ im Sinne des Kunsturhebergesetzes (KUG) von 1907 bewertet worden. Dieses Gesetz stellt in §§ 22, 23 besondere Regeln für das sog. „Recht am eigenen Bild“ als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf. § 22 KUG erlaubt die Verbreitung bzw. öffentliche Zurschaustellung von Personenfotos grundsätzlich nur mit der Einwilligung des Abgebildeten – es sei denn, es ist eine der gesetzlichen Ausnahmen des § 23 KUG einschlägig. Hiernach können Veröffentlichungen von Fotos, die im Zusammenhang mit einem zeitgeschichtlichen Ereignis stehen, Landschaften auf denen Personen als „Beiwerk“ zu sehen sind oder Fotos von Versammlungen ,  im Einzelfall auch ohne Einwilligung der abgebildeten Personen erlaubt sein. Im Laufe der Jahre sind hierzu viele Urteile ergangen, welche verschiedene Fallkonstellationen konkretisierten. Dabei wurde stets eine einzelfallgerechte Abwägung der widerstreitenden Grundrechte der Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit und den Interessen des Fotografen an der Verwertung und Veröffentlichung seiner Werke auf der einen Seite und dem Persönlichkeitsrecht der Abgebildeten auf der anderen Seite vorgenommen.

Wie wurde das Fotografieren und Filmen bis zur DSGVO beurteilt?

YouTube-Video: "Darf ich jemanden fotografieren oder filmen?"
YouTube-Video: „Darf ich jemanden fotografieren oder filmen?“ 
(Stand: 24.06.2016, also noch vor der DSGVO)

Die bloße Aufnahme von Personenbildern fällt hingegen nicht unter das KUG. Die einzige normierte Einschränkung beim Fotografieren und Filmen ist der neue § 201a Strafgesetzbuch (StGB), der z.B. heimliche Aufnahmen in Privatwohnungen oder Toiletten sanktioniert. Ansonsten ist das Fotografieren von Personen grundsätzlich erst einmal erlaubt. Im Einzelfall kann es aber eine Verletzung des sog. Allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen. Im Ausnahmefall kann eine Person bereits die Anfertigung eines Fotos verweigern, wenn eine umfassende Interessenabwägung zugunsten des Fotografierten ausgeht. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn jede denkbare Veröffentlichung oder Verbreitung von vorneherein ohne Einwilligung der fotografierten Person unzulässig wäre.

Wie war das Verhältnis von BDSG a.F. und KUG bei der Veröffentlichung von Fotos?

Schon vor der DSGVO war es so, dass Fotos von Personen meist auch personenbezogene Daten waren und somit eigentlich auch vom Bundesdatenschutzgesetz (BDSG a.F.) erfasst gewesen waren. Schon vor Geltung der DSGVO seit dem 25.05.2018 war das Verhältnis zwischen dem BDSG a.F und dem KUG umstritten. Das Problem war hierbei, dass beide (Bundes-) Gesetze unterschiedliche Anforderungen an die Voraussetzungen an eine Einwilligung und deren Widerruflichkeit stellten. Letztlich ging man aber mit dem Bundesarbeitsgericht (BAG) und einigen Zivilgerichten davon aus, dass das KUG Vorrang vor dem bisherigen BDSG hatte.

Wie war das Verhältnis von BDSG a.F. und der Rechtsprechung zum Anfertigen von Fotos?

Auch hier stellt sich das Problem der Abgrenzung zum Datenschutzrecht. Bislang haben die meisten Juristen angenommen, dass die Rechtsprechung zum Persönlichkeitsrecht Vorrang vor dem BDSG a.F. hat, wenn es um das Anfertigen von Fotos geht. Denn die datenschutzrechtliche Einwilligung nach dem BDSG wird als frei widerruflich angesehen, wohingegen eine Einwilligung nach dem KUG nur unter besonders strengen Voraussetzungen widerrufen werden kann. Wenn man nun aber seine Einwilligung in eine Fotoaufnahme widerruft, müsste dies denklogisch auch die Einwilligung in die Veröffentlichung zu Fall bringen. Damit würde das KUG unterlaufen. Weiter bedurfte die datenschutzrechtliche Einwilligung grundsätzlich der Schriftform, wohingegen das KUG kein besonderes Formerfordernis enthält. Weil hier also unlösbare Wertungswidersprüche entstünden, wurde bisher angenommen, dass auch die Herstellung eines Bildes nicht unter das BDSG a.F. fallen kann. 

Fotografieren und Filmen seit der DSGVO

Warum fallen Fotos jetzt unter die DSGVO?

Jede Anfertigung eines Fotos oder Videos, auf dem Personen erkennbar abgebildet sind, stellt seit Geltung der DSGVO seit dem 25.05.2018 grundsätzlich eine Verarbeitung personenbezogener Daten dar. Denn Fotos, die Personen abbilden, enthalten sog. personenbezogene Daten. Personenbezogene Daten sind nach der DSGVO solche Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare lebende Person beziehen – z.B. Name, Anschrift, Geburtsdatum, IP-Adresse. Auch wenn das Foto der Person ohne den Namen der abgebildeten Person veröffentlicht wird, ist diese Person immer noch identifizierbar, weil jemand ihr einen Namen zuordnen könnte und dann weiß, wo die Person war. Bei der Frage, ob es sich überhaupt um personenbezogene Daten handelt, kommt es im Übrigen nicht darauf an, ob der Fotograf die Person selbst identifizieren könnte. Ausreichend ist nur, dass es überhaupt möglich ist, die Person auf dem Bild zuzuordnen. Bei der hohen Auflösung von Digitalbildern ist das immer anzunehmen, weil hier theoretisch Gesichtserkennungssoftware eingesetzt werden könnte.

Sind darüber hinaus auch noch digitale Metadaten wie etwa Ort, Zeitpunkt der Aufnahme in den EXIF- und/oder den IPTC-Dateien gespeichert, sind auch diese Information personenbezogene Daten. Und selbst, wenn keine Personen auf dem Foto zu sehen sind, könnten mit den Standortdaten immer noch Rückschlüsse auf den Fotografen selbst gezogen werden, sodass eigentlich jedes Foto ein personenbezogenes Datum darstellt.

Die DSGVO ist jedoch nur dann anwendbar, wenn die Fotografien digital gefertigt wurden, eingescannt wurden oder in einem analogen Dateisystem verwaltet werden, also z.B. in Karteikarten oder auf eine andere Art sortiert sind.

Außerdem fallen private Aufnahmen ebenfalls nicht unter die DSGVO. Nach der sog. Haushaltsausnahme sind das persönliche oder familiäre Tätigkeiten, bei denen jeglicher Bezug zu einer beruflichen oder wirtschaftlichen Tätigkeit fehlt – z.B. Fotos, die für die eigene Erinnerung auf einer Familienfeier oder einer Schulveranstaltung gemacht werden. Auch die private Nutzung der sozialen Netzwerke fällt wahrscheinlich noch unter die Haushaltsausnahme – zumindest, wenn man die Fotos nicht auf „öffentlich“ stellt. Ansonsten wird diese sog. Haushaltsausnahme jedoch sehr restriktiv verstanden

Die DSGVO legt nun demjenigen, der personenbezogenen Daten verarbeitet, eine Vielzahl von Pflichten auf. Zu beachten ist, dass die „Verarbeitung“ von personenbezogenen Daten nicht nur das Fotografieren selbst erfasst, sondern hierunter auch häufig weitere Tätigkeiten eines Fotografen wie beispielsweise das Speichern, übermitteln oder Vermarkten eines Fotos zu fassen sind.

Wie verhält sich nun die DSGVO zum KUG bei der Veröffentlichung von Fotos? 

Foto von Frau mit dem Smartphone

Das Problem ist nun folgendes: Bislang wurde überwiegend davon ausgegangen, dass das KUG sowie die Rechtsprechung zur Aufnahme von Fotos Vorrang hatten vor dem Datenschutzrecht. Dies war möglich, weil sowohl das BDSG a.F. als auch das KUG Bundesgesetze waren und damit gleichrangig. Nun aber gilt die DSGVO als europäische Verordnung unmittelbar in Deutschland. Im Verhältnis zwischen nationalem und Europarecht hat letzteres Vorrang bei der Anwendung. Das bedeutet, dass der nationale Gesetzgeber nur noch eine eigenständige Regelung treffen darf, wenn der europäische Gesetzgeber es erlaubt hat. Somit kann seit dem 25.05.2018 nicht generell angenommen werden, dass das KUG weiterhin als spezielleres Gesetz der DSGVO vorgeht.

Eine solche Erlaubnis findet sich zwar in Art. 85 DSGVO. Doch ganz explizit steht darin nur, dass die Mitgliedsstaaten Ausnahmen vorsehen sollen für Journalisten, Künstler, Autoren und Wissenschaftler. Diese Ausnahmen gibt es hierzulande teilweise auch, nämlich mit den Medienprivilegien der einzelnen Bundesländer. Ob der nationale Gesetzgeber darüber hinaus auch Ausnahmen vorsehen darf, um das Recht auf freie Meinungsäußerung mit dem Datenschutzrecht in Einklang zu bringen, ist unter Juristen hingegen nicht geklärt. Hier ist die europäische Norm schlicht schwammig formuliert.

Selbst wenn man die Auffassung vertritt, dass solche Ausnahmen erlaubt wären, ist weiterhin unklar, ob der deutsche Gesetzgeber dann hätte klarstellen müssen, dass das KUG ein solches Gesetz ist, das auch für gewerbliche Fotografen weiterhin gelten soll. Die Alternative wäre, dass das KUG weiterhin gelten kann, weil es eine Regelung ist, die die Meinungsfreiheit besonders gut mit dem Datenschutz austariert. Leider hat sich der nationale Gesetzgeber dafür entschieden, dies nicht klarzustellen. Zwar gibt es eine Äußerung des Bundesinnenministeriums, wonach dieses davon ausgeht, dass das KUG für alle Berufsfotografen weiterhin anwendbar sein soll. Diese Ansicht ist aber nicht verbindlich. Zudem hat die Datenschutzkonferenz eine gegenteilige Ansicht vertreten – so auch führende Datenschutzrechtler. Letztlich haben die Politiker diese Frage den Gerichten überlassen.

Bisherige Urteile zu DSGVO und KUG

Inzwischen gibt es mehrere Entscheidungen inbesondere des Oberlandesgerichts (OLG) Köln sowie des Landgerichts (LG) Frankfurt, die sich mit der Anwendbarkeit des KUG nach Geltung der DSGVO befassen. Leider bringen diese für die Praxis der Fotografen wenig Klarheit.

Für Journalisten

Das OLG Köln vertritt die Ansicht, dass das KUG für Journalisten weiterhin anwendbar ist. Dies ist keine Überraschung, da für diese die Medienprivilegien gelten. Dennoch gehen die Richter zumindest davon aus, dass auch eine bestehende Regelung wie das KUG neben der DSGVO weiterhin anwendbar sein kann, solange das Gesetz die Meinungsfreiheit ausreichend mit dem Datenschutz in Einklang bringt. Über die Anwendbarkeit des KUG für gewerbliche Fotografen hat das Gericht aber keine Entscheidung getroffen, da es sich mit dieser Fragestellung nicht zu befassen hatte (Beschl. v. 18.06.2018, Az. 15 W 27/18; Beschl. v. 08.10.2018, Az. 15 U 110/18).

Das LG Frankfurt hat in mehreren aktuellen Urteilen ebenfalls die Ansicht vertreten, dass im Rahmen von journalistischen Veröffentlichungen die §§ 22 ff KUG weiter gelten (Urt. v. 29.08.2019, Az. 2-03 O 454/18; Urt. v. 16.05.2019, Az. 2/3 O 184/17; Urt. v. 27.09.2018, Az. 2-03 O 320/17).

Für gewerbliche Fotografen

Im Fall der unberechtigten Veröffentlichung eines Fotos beim Frisör hat das LG Frankfurt keine Entscheidung getroffen und geschrieben, die Beantwortung der Frage könne offen bleiben, weil die Veröffentlichung nach Anwendung sowohl des KUG als auch der DSGVO rechtswidrig sei (Urt. v. 13.09.2018, Az. 2-03 O 283/18).

Das OLG Köln musste sich in seinen bisherigen Urteilen ebenfalls nicht entscheiden und argumentiert, dass im Rahmen der Veröffentlichung eine Abwägung sowohl nach dem KUG als auch nach der DSGVO zu identischen Ergebnissen kommen würde (Urt. v. 28.03.2019, Az. 15 U 155/18; Urt. v. 10.10.2019, Az. 15 U 39/19; Urteil v. 18.04.2019, Az. 15 U 215/18).

Das LG Frankfurt hat sich als – offenbar – erstes Gericht nun deutlicher zur Streitfrage positioniert und schrieb – etwas zweideutig: „Die Grundsätze der §§ 22, 23 KUG sind mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 lit. f), 85 Abs. 2 DSGVO weiter anwendbar.“ Im Urteilstext heißt es dann „Das Gericht wendet die Grundsätze der §§ 22, 23 KUG unter Berücksichtigung von Art. 85 Abs. 2 DSGVO und mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO an.“ (Urt. v. 26.09.2019, 2-03 O 402/18). Das bedeutet im Ergebnis wohl, dass das LG Frankfurt der Ansicht ist, das KUG könne nicht direkt für gewerbliche Fotografen gelten – wohl aber könnten die im Rahmen des KUG entwickelten Grundsätze weiterhin im Rahmen einer nach der DSGVO erforderlichen Abwägung berücksichtigt werden. Das mag für die Frage, wie ein bereits veröffentlichtes Foto zu bewerten ist, wenig Unterschied machen. Für Fotografen hat die Anwendbarkeit der DSGVO jedoch gravierende Konsequenzen.

Damit muss man derzeit wohl folgendes sagen, um rechtlich auf der sicheren Seite zu sein: Wer nicht als Fotojournalist unter die Medienprivilegien der Länder fällt (dazu gleich mehr), sollte bei der Veröffentlichung eines Fotos vollumfänglich die DSGVO beachten.

Gilt die DSGVO für die Aufnahme von Fotos?

Bei der Aufnahme eines Fotos herrscht – anders als bei der Veröffentlichung – tatsächlich keine Rechtsunsicherheit. Anders als § 22 KUG, der sich mit der Veröffentlichung von Bildnissen befasst, existierte hinsichtlich der Aufnahme eines Fotos keine spezielle Norm. Vielmehr hat die Rechtsprechung solche Fälle immer im Einzelfall unter Abwägung der jeweiligen Grundrechtspositionen und Interessen betrachtet. Das geht aber nicht mehr, weil die DSGVO Anwendungsvorrang hat. Damit gilt für alle gewerblichen Fotografen, die einer nicht-journalistischen Tätigkeit nachgehen: Sie müssen vollumfänglich die DSGVO beachten.

Gilt die DSGVO auch für die weitere Verarbeitung von Fotos?

Alle anderen Tätigkeiten fallen unter das Datenschutzrecht, so z.B.:

Fotos und DSGVO
  • die Bildbearbeitung
  • die Verschlagwortung
  • das Speichern und Archivieren der Bilddateien samt Backup
  • der Upload der Bilddateien in einen Cloudspeicher oder auf einer Webseite
  • die Übermittlung an einen Online-Printdienstleister
  • der ggf. sogar eine Nachbestellfunktion für die fotografierten Personen anbietet
  • die Übermittlung an eine Bildagentur oder eine Werbeagentur
  • das Löschen der Fotos
  • etc.

Was manche überraschen mag: Dies war schon immer so! Nur hat sich vor der Anwendbarkeit der DSGVO höchstwahrscheinlich niemand sonderlich um das Datenschutzrecht gekümmert. Tatsächlich hat sich hier aber nicht viel geändert.

Stellungnahme des Bundesinnenministeriums (14.05.2018)

Auf Anfrage eines unserer Leser wurde uns diese Antwort des Bürgerservices aus dem BMI weitergeleitet – inzwischen findet sich diese Antwort auch ganz offiziell auf der Seite des BMI, unten in den FAQ zur DSGVO unter „Was ändert sich mit der Datenschutzgrundverordnung für Fotografen?„:

“ (…) Eine Verbreitung dieser Antwort ist wünschenswert, sofern die Antwort vollständig wiedergeben und nicht einzelne Passagen aus dem Zusammenhang gerissen werden.

Gerne nehme ich vertiefend zu Ihren Fragen Stellung. Um Wiederholungen zu vermeiden, möchte ich jedoch eingangs erneut betonen, dass sich aus der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und den diese ergänzenden nationalen Gesetzen keine wesentlichen Änderungen der Rechtslage bei der Anfertigung und Verbreitung von Fotografien ergeben.

Das Anfertigen von Fotografien wird sich auch zukünftig auf eine – wie bislang schon – jederzeit widerrufbare Einwilligung oder alternative Erlaubnistatbestände wie die Ausübung berechtigter Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO) stützen können. Diese Erlaubnistatbestände (nach geltender Rechtslage Art. 7 der geltenden EU-Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG i.V.m. den nationalen Umsetzungsgesetzen) decken seit vielen Jahren datenschutzrechtlich die Tätigkeit von Fotografen ab und werden in Art. 6 DS-GVO fortgeführt. Die Annahme, dass die DS-GVO dem Anfertigen von Fotografien entgegen stehe, ist daher unzutreffend.

Für die Veröffentlichung von Fotografien bleibt das Kunsturhebergesetz auch unter der ab dem 25. Mai 2018 anwendbaren Datenschutz-Grundverordnung erhalten. Es sind, wie ich bereits in meiner Antwort ausgeführt habe, keine Änderungen oder gar eine Aufhebung mit Blick auf die Datenschutz-Grundverordnung vorgesehen.
Die Ansicht, das Kunsturhebergesetz werde durch die DS-GVO ab dem 25. Mai 2018 verdrängt, ist falsch. Das Kunsturhebergesetz stützt sich auf Artikel 85 Abs. 1 DS-GVO, der den Mitgliedstaaten nationale Gestaltungsspielräume bei dem Ausgleich zwischen Datenschutz und der Meinungs- und Informationsfreiheit eröffnet. Das Kunsturhebergesetz steht daher nicht im Widerspruch zur DS-GVO, sondern fügt sich als Teil der deutschen Anpassungsgesetzgebung in das System der DS-GVO ein. Eine gesetzliche Regelung zur Fortgeltung des Kunsturhebergesetzes ist nicht erforderlich. Ebenso führen die Ansätze anderer Mitgliedstaaten, die sich in allgemeiner Form zum Verhältnis von Datenschutz und Meinungs- und Informationsfreiheit verhalten, in der praktischen Umsetzung nicht weiter und führen nicht zu mehr Rechtssicherheit.

Die grundrechtlich geschützte Meinungs- und Informationsfreiheit fließt zudem unmittelbar in die Auslegung und Anwendung der DS-GVO ein, insbesondere stellen sie berechtigte Interessen der verantwortlichen Stellen nach Art. 6Abs. 1 lit. f) DS-GVO dar. Die DS-GVO betont, dass der Schutz personenbezogener Daten kein uneingeschränktes Recht ist , sondern im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegen andere Grundrechte abgewogen werden (Erwägungsgrund 4). Zu den von der DS-GVO in diesem Zusammenhang genannten Grundrechten zählt ausdrücklich auch die Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit.

Ich würde mich freuen, wenn die vorstehenden Ausführungen dazu beitragen, Ihnen Ihre Befürchtungen zu nehmen.

(…)

Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat
– Bürgerservice -„

Anmerkung WBS zur Stellungnahme des BMI:

Es sei an dieser Stelle gesagt, dass eine solche Äußerung, sollte sie tatsächlich dem Willen des Bundesgesetzgebers entsprechen, nicht bindend für die Gerichte sein wird, sondern lediglich bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Auslegung der entsprechenden gesetzlichen Regelungen heranzuziehen ist.

Auch teilen wir die Auffassung nicht, die reine Anfertigung einer Fotografie sei schon immer unter das BDSG a.F. gefallen mit der Folge, dass die Einwilligung hierzu widerruflich gewesen sei. Wie wir in unserem Beitrag (s.o.) ausführen, war dies stets juristisch umstritten und wurde so in der Praxis nicht gehandhabt. Wie auch der Hamburgische Datenschutzbeauftragte Prof. Dr. Caspar in einem Vermerk schreibt, „wurde die Zulässigkeit der Ablichtung als Vorstadium der Veröffentlichung (…) nach der bisherigen Rechtslage an Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gemessen bzw. in diesem Rahmen eine Interessenabwägung vorgenommen.“

Allerdings ist es nach dieser Äußerung des BMI sehr wahrscheinlich, dass die Anfertigung und auch die Speicherung und Vermarktung einer Fotografie zukünftig der DSGVO unterfallen wird, wenn man nicht aufgrund des Medienprivilegs davon ausgenommen ist – mit allen daraus folgenden, im Beitrag beschriebenen Konsequenzen.

Auch Prof. Caspar vertritt diese Auffassung in seinem Vermerk: „Da nunmehr eine spezielle Regelung für diese Abwägung in Form des Art. 6 DSGVO besteht, die zudem als europarechtliche Verordnung grundsätzlich auch gegenüber dem deutschen Verfassungsrecht Anwendungsvorrang genießt, ist die Rechtmäßigkeit der Ablichtung ausschließlich hiernach zu beurteilen.“

Erfreulich ist zwar die Äußerung des Ministeriums, zumindest die Veröffentlichung einer Fotografie unterfalle für alle weiterhin dem KUG und nicht der DSGVO, unabhängig von einem gesetzlichen Medienprivileg. Allerdings ist es unserer Auffassung derzeit nicht rechtssicher, sich auf diese Aussage zu verlassen!

Die Medienprivilegien – Ausnahmen von der DSGVO

Es wurde bereits mehrfach erwähnt, dass die gesamte Diskussion um die DSGVO für Journalisten und dementsprechend für Fotojournalisten nicht relevant ist. Denn für sie gelten die Medienprivilegien der Länder. Diese besagen, dass fast alle datenschutzrechtlichen Regelungen nicht anwendbar sind, solange man zu journalistischen Zwecken tätig wird. Nur den Datenschutz durch technische und organisatorische Maßnahmen muss man fast genauso beachten wie andere auch – solange eben die journalistische Tätigkeit nicht dadurch eingeschränkt wird. Ansonsten gelten die allgemeinen Gesetze zum Schutz des Persönlichkeits- und Urheberrechts sowie die Selbstkontrolle des Deutschen Presserats.

Der Grund für die Medienprivilegien: Journalisten haben unter anderem die Aufgabe, investigativ zu recherchieren und Menschen auch über Missstände zu informieren. Dies geschieht, ohne dass diejenigen, über die berichtet wird, zuvor davon erfahren und diese Arbeit sabotieren könnten. Würde die DSGVO uneingeschränkt auch für Medienunternehmen gelten, dürften Journalisten generell nur über Personen berichten, wenn diese ihre Einwilligung erteilt haben oder das Gesetz es sonst erlaubt. Diejenigen Personen, über die ein Journalist recherchiert, könnten die Presse sogar zur Löschung dieser Daten auffordern und auch leicht an interne Informationen herankommen. Informantenschutz wäre so nicht mehr möglich.

Wer fällt unter das Medienprivileg?

Die Frage ist nur: Wer fällt eigentlich unter das sog. Medienprivileg? Geregelt ist es zum einen in den 16 speziellen Gesetzen der Länder – etwa in den Landespressegesetzen, den Landesmediengesetzen oder den Landesdatenschutzgesetzen. Zum anderen wird dies im Rundfunkstaatsvertrag geregelt, der für den Rundfunk in allen Bundesländern gilt. Das Problem ist, dass es schwer zu leisten ist, alle 17 Regelungen im Einzelnen auszuwerten. Ungünstigerweise unterscheiden sich diese teils erheblich, was zu einer zusätzlichen Unsicherheit führt.

So ist nämlich nicht in jedem Fall klar, ob auch freiberuflich tätige Journalisten oder journalistische Blogger, die nicht im Auftrag eines Medienunternehmens tätig sind, auch vom Medienprivileg erfasst sind. Während etwa die Hälfte der Bundesländer freie Journalisten als vom Medienprivileg erfasst sehen (NRW, Hessen, Saarland, Thüringen, Hamburg, Bayern und Brandenburg), drücken sich die anderen eher unkonkret aus – hier komme es auf eine Prüfung im Einzelfall an (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Berlin, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein). Zunächst schien es, als sei die Lage in Niedersachsen besonders riskant. Vor einer Klarstellung der Landesregierung wurde der Eindruck erweckt, es seien nur solche Journalisten und Blogger geschützt, die im Auftrag eines Medienunternehmens arbeiten. Die Landesregierung relativierte dies allerdings später in einer Pressemitteilung und sprach davon, dass sich jeder auf das Medienprivileg berufen könne, der eine verstetigte und professionelle Arbeitsstruktur aufweist. Diese sei an der journalistisch-redaktionellen Gestaltung der Arbeitsergebnisse erkennbar. Die Ausbildung einer Person, ihre Absicht zur Gewinnerzielung sowie Frequenz und Qualität der Arbeitsergebnisse seien Indizien dafür. Eine hauptberufliche Tätigkeit oder eine Tätigkeit für eine Redaktion sei aber nicht Voraussetzung. Haupt- und nebenberuflich tätige Journalisten und Blogger würden die Anforderungen an die Arbeitsstruktur außerdem regelmäßig erfüllen. Nur für ehrenamtliche Pressewarte oder Hobbyblogger gelte das Medienprivileg nicht.

Damit könnten letztlich auch Blogger als Journalisten angesehen werden, wenn sie sich mit Meinungen und Berichten an die Öffentlichkeit wenden und dabei – ähnlich wie die klassischen Medien – einen Beitrag zur Meinungsfreiheit leisten. Dies muss auch angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) und der Erwägungsgründe zur DSGVO gelten. Hier wird nämlich ein weites Verständnis des Pressebegriffs gefordert. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegen journalistische Zwecke in jeder Tätigkeit, die es zum Ziel hat, Informationen, Meinungen oder Ideen, mit welchem Übertragungsmittel auch immer, in der Öffentlichkeit zu verbreiten (EuGH 16.12.2008 – C-73/07EuZW 2009, 108 (110) Tz. 58 – Satamedia).

Welche Tätigkeiten sind vom Medienprivileg erfasst?

Doch auch diejenigen, die prinzipiell vom Medienprivileg umfasst sind, können sich nur darauf berufen, wenn sie bei der konkreten Tätigkeit tatsächlich zu journalistischen Zwecken tätig werden. Sinn und Zweck der Privilegierung ist es, die Presse u.a. vor Freigabe ihrer Quellen zu schützen und eine unabhängige Pressearbeit zu gewährleisten. Daher sind etwa die Recherche, Redaktion, Fotografie, die Veröffentlichung von Berichten und Fotos, Dokumentation und Archivierung personenbezogener Daten zu publizistischen Zwecken umfassend geschützt.

Journalist mit Kamera

Hier könnte es schwierig werden für Fotografen, die ihre Aufnahmen zunächst in kommerziellem Interesse und nicht primär zu journalistischen Zwecken anfertigen, wenn sich erst später entscheidet, ob diese von einem Medienunternehmen oder einer Firma zu Werbezwecken gekauft werden. Um Risiken soweit wie möglich zu vermeiden, sollten sich Fotografen an die DSGVO halten.

Das Medienprivileg und die damit einhergehende datenschutzrechtliche Privilegierung gelten keinesfalls für die Personaldatenverarbeitung, die Akquisition von Abonnenten bzw. Kunden bzw. in der Anzeigenverwaltung oder die kommerziellen Weitergabe von Daten.  

Weiterhin fällt danach aber die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit eines Unternehmens bzw. einer Behörde wohl nicht unter journalistisches Arbeiten, weil sie meist primär werblich ist. Anders könnte dies nach aussehen, wenn es sich um eine nicht werbliche Publikation einer abgegrenzten Abteilung innerhalb eines Unternehmens handelt, die klar journalistischen Zwecken dient.

Was gilt für Fotojournalisten, die unter das Medienprivileg fallen?

Nach der o.g. Rechtsprechung des OLG Köln gelten für Fotojournalisten sowie Fotografen, die im Einzelfall zu journalistischen Zwecken tätig werden, die alten Regelungen weiter. Sie können sich weiterhin auf das KUG berufen. Auch im Hinblick auf die Aufnahme einer Fotografie müssen sie sich nicht an die Regeln der DSGVO halten, sondern nur im Einzelfall die Persönlichkeitsrechte der Abgelichteten beachten.

Bei der Speicherung, Bearbeitung etc. von Fotos müssen Fotografen, die unter das Medienprivileg fallen, nur die technisch-organisatorischen Maßnahmen der DSGVO beachten, insbesondere also alles unternehmen, damit die Daten nicht in falsche Hände gelangen. Doch auch hinsichtlich der Vorgaben zum Datengeheimnis und zur Datensicherheit müssen sie sich nicht starr an die Regelungen der DSGVO halten, denn es ist immer zu berücksichtigen, dass die journalistische Arbeit nicht gefährdet werden darf. Hier muss letztlich jeder Pressevertreter für sich prüfen, was im Einzelfall sinnvoll ist.

Welche Gesetze gelten nun für Fotografen?

Für wen gilt noch das KUG?

Das KUG kann schließlich weiterhin Anwendung finden für Veröffentlichungen von:

  • Medien, Rundfunk und Presse (s.o.) sowie Personen oder Unternehmen, die journalistisch tätig werden
  • Analog-Fotografie, die nicht eingescannt wird und nicht in einem Dateisystem (dieses kann auch analog sein) verwaltet wird.
  • Aufnahmen von Toten.
  • Private Aufnahmen im persönlichen und familiären Kreis.

Wer ist nicht vom Medienprivileg erfasst und muss vollumfänglich die DSGVO beachten?

Angenommen, das KUG gilt nur noch in den o.g. Bereichen, dann ist für alle anderen die DSGVO anwendbar, konkret also für:

  • gewerbliche Fotografen, z.B. von Hochzeiten, Sportveranstaltungen, Konzerten, für Bewerbungen und für Werbefotografen
  • nicht journalistisch tätige Blogger und Influencer
  • Behörden
  • PR-Abteilungen in Unternehmen, wenn sie nicht journalistisch tätig werden

Rechtslage nach der DSGVO für gewerbliche Fotografen

Erlaubnisnorm für Fotos bzw. Videos

Die Anwendbarkeit der DSGVO bedeutet vor allem: Für jede Anfertigung, Speicherung, Bearbeitung oder Veröffentlichung, also für jede einzelne Verarbeitung einer Aufnahme und damit die Verarbeitung von personenbezogenen Daten brauchen Fotografen eine gesetzliche Erlaubnis nach der DSGVO. Denn im Datenschutzrecht ist eine Verarbeitung erst erlaubt, wenn der Betroffene seine Einwilligung erteilt hat oder aber ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vorliegt. Anders als früher, als man in der Regel für die reine Aufnahme einer Fotografie keine Erlaubnisnorm brauchte, müssen gewerbliche Fotografen nunmehr eine Erlaubnisnorm der DSGVO haben. Sprich, auch die Aufnahme ist grundsätzlich verboten, wenn sie nicht ausnahmsweise erlaubt ist.

Für Fotografen ist es wichtig, die Erlaubnisnormen zu kennen und zu verstehen, was sie bedeuten. Denn die DSGVO verlangt darüber hinaus, dass sie „Rechenschaft“ darüber ablegen müssen, ob ihre Tätigkeit erlaubt ist oder nicht. Daher müssen sie u.a. die Erlaubnisnorm, auf die sie sich stützen, bereits vor der Aufnahme und vor jeder weiteren Verarbeitung kennen und diese auch dokumentieren, um dies später den Behörden gegenüber nachweisen zu können. Die Erlaubnisnormen sind vor allem in Artikel 6 Absatz 1 der DSGVO festgeschrieben. Wichtig sind dabei vor allem folgende:

YouTube-Video: "Fotos vom Konzert – geht das mit der DSGVO noch?"
YouTube-Video: „Fotos vom Konzert – geht das mit der DSGVO noch?“
  • Die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO)
  • Die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages (Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO) und
  • Die Verarbeitung zur Wahrung berechtigter Interessen (Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO).

Im Folgenden soll daher erläutert werden, welche Erlaubnisnorm für welche Tätigkeit eines Fotografen in Betracht kommt:

„Zur Erfüllung eines Vertrags“ 

Für die Erfüllung eines Vertrags wird der Fotograf immer dann tätig, wenn er ein Model fotografiert, das den Fotograf mit dem Erstellen der Fotos beauftragt hat. Diese Erlaubnisnorm ist auch dann einschlägig, wenn der Fotograf mit der abgebildeten Person selbst einen Vertrag geschlossen hat, etwa bei Bewerbungs- oder Portraitfotos. Auch bei Hochzeitsfotos liegt ein Vertrag mit dem Brautpaar vor.

Hochzeitsfotograf

Doch Vorsicht: Auf diese Erlaubnis kann man sich nicht berufen, wenn man etwa die Hochzeitsgäste oder die Gäste eines kleineren Konzerts fotografieren möchte. Denn den Vertrag hat man ja nur mit dem Veranstalter geschlossen, also etwa mit dem Hochzeitspaar oder dem Konzertveranstalter. Es besteht hingegen kein Vertrag zwischen dem Fotograf und den Gästen. In Bezug auf die Gäste kann man die Verarbeitung möglicherweise auf „berechtigte Interessen“ stützen. Andernfalls ist die Einholung von aufwändigen Einwilligung erforderlich.

„Zur Wahrung der berechtigten Interessen des Fotografen oder eines Dritten erforderlich“

Die Verarbeitung auf Grundlage eines berechtigten Interesses ermöglicht die Datenverarbeitung auch ohne Einwilligung der Betroffenen, wenn eine ausführliche Interessenabwägung im Einzelfall zugunsten des Verantwortlichen ausfällt. Leider erfordert die Berufung auf diese Fallgruppe aber auch einen gewissen Mehraufwand, weil man zuvor eben dokumentieren muss, dass man eine entsprechende Interessenabwägung vorgenommen hat.

Konkret heißt es zu den berechtigten Interessen im Gesetz:

„die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.“

Unter einem „berechtigten Interesse“ versteht man das rechtliche, tatsächliche, wirtschaftliche oder ideelle Interesse, das von der Rechtsordnung anerkannt wird. Wenn klar ist, welcher Zweck mit der Verarbeitung verfolgt wird, muss der Fotograf prüfen (und dies dokumentieren), ob die Interessen bzw. Grundfreiheiten des Abgebildeten auf Schutz seiner personenbezogenen Daten weniger Gewicht haben als das eigene Interesse oder das des Auftraggebers. Diese Interessenabwägung ist für jede einzelne Datenverarbeitung gesondert vorzunehmen, bei der diese Erlaubnis gelten soll.

Für den Fotografen sprechen häufig etwa die Freiheit der Meinungsäußerung, die Informationsfreiheit, die Kunstfreiheit oder sein Interesse daran, Geld zu verdienen und seinen Beruf auszuüben. Nach den sog. Erwägungsgründen zur DSGVO ist im Hinblick auf die Interessen der Gäste vor allem relevant, ob die fotografierte Person diese Art der Verarbeitung von Daten – also etwa das Ablichten oder die Veröffentlichung eines Fotos – vernünftigerweise erwarten konnte. Auf Großveranstaltungen ist dies natürlich eher zu erwarten als in einer privaten Situation bzw. an einem privaten Ort.

DSGVO - Was gilt nun für Fotos auf Veranstaltungen?
YouTube-Video: „DSGVO – Was gilt nun für Fotos auf Veranstaltungen?“

Beispiel: Bei der Konzert- oder Hochzeitsfotografie ist jedem klar, dass Fotos gemacht werden, insbesondere wenn das Hochzeitspaar oder der Konzertveranstalter am Anfang auf diesen Umstand hinweisen. Auch hat der Fotograf ein Interesse an der Erfüllung seines vertraglichen Auftrages sowie daran, seinen Beruf auszuüben und Geld zu verdienen. Darüber hinaus besteht vor allem ein Interesse des Brautpaars als Auftraggeber daran, diesen besonderen Tag im Leben zur Erinnerung festzuhalten. Wenn man dies nun mit den Interessen der Hochzeitsgäste vergleicht, ist nicht ersichtlich, dass diese als überwiegende Interessen dem entgegenstehen. Auch bei einem Konzert oder einer anderen größeren Veranstaltung werden die Gäste wohl davon ausgehen, dass diese fotografisch dokumentiert wird. Nur, wenn Kinder im Fokus fotografiert werden und nicht lediglich als „Beiwerk“ der Veranstaltung zu sehen sind, sollte man zur Sicherheit die Eltern fragen.

Anders sieht die Wertung hingegen aus, wenn man diese Bilder auch in einem Rahmen veröffentlichen möchte, der über das private Hochzeitsalbum oder die interne Dokumentation der Veranstaltung hinausgeht. Gerade die Verwendung zu Werbezwecken ist in der Regel nicht mehr von den berechtigten Interessen erfasst. Anders kann das möglicherweise zu bewerten sein, wenn es sich um eine öffentlich beworbene Veranstaltung handelt. Dann könnten zumindest Panoramaaufnahmen, wenn auch nicht Portraitfotos einzelner Besucher, gedeckt sein.

Veröffentlichung von Fotos

Hier hat sich aber nicht viel im Vergleich zur alten Rechtslage geändert. Auch das KUG sah für die Veröffentlichung von Fotos, die auf einer geschlossenen Gesellschaft (anders als etwa eine Demonstration auf offener Straße) gemacht wurden, keine Erlaubnisnorm vor. Bevor solche Bilder veröffentlicht werden durften, benötigte man daher in der Regel eine Einwilligung der Abgelichteten. Dies zeigt bereits, dass die bisherigen Wertungen in die Abwägungsentscheidung dieser Erlaubnisnorm mit einfließen werden.

Wenn also keine Vertragsbeziehung besteht und keine Einwilligung vorhanden ist, sollte man prüfen, ob das KUG bislang eine Veröffentlichung erlaubt hätte oder nicht. Es ist damit weiterhin gut, zu wissen, wann das KUG eine Veröffentlichung eines Fotos erlaubt und wann nicht. Das KUG regelt insbesondere drei Fälle, in denen es keiner Einwilligung des Fotografierten für die Verbreitung bzw. Veröffentlichung der Aufnahmen bedarf:

  • Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte
  • Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen
  • Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben

Widerspruchsrecht gegen die Erlaubnisnorm „berechtigte Interessen“

Allerdings ist es so, dass gegen ein auf dieser Grundlage gestütztes Foto möglicherweise ein Widerspruchsrechtder abgebildeten Person nach Art. 21 DSGVO existiert: 

„Die betroffene Person hat das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten, die aufgrund von Artikel 6 Absatz 1 Buchstaben e oder f erfolgt, Widerspruch einzulegen; (…) Der Verantwortliche verarbeitet die personenbezogenen Daten nicht mehr, es sei denn, er kann zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die die Interessen, Rechte und Freiheiten der betroffenen Person überwiegen, oder die Verarbeitung dient der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen.“. 

Wenn also einer der Gäste tatsächlich etwas gegen die Aufnahme haben sollte und dies äußert, so kann man entweder darauf verzichten, diese Person zu fotografieren und alle alten Aufnahmen, auf der sie zu sehen sind, löschen. Oder aber man nimmt erneut eine Interessenabwägung vor, die dann dokumentiert wird. Dieses Mal muss die Abwägung aber in drei Stufen erfolgen:  

  1. Der Betroffene muss seinen Widerspruch mit Gründen, die sich aus seiner besonderen Situation ergeben, belegen.  
  2. Möchte der Fotograf die Fotos dennoch weiter verarbeiten, so muss er nun prüfen, ob er dem zwingende schutzwürdige Gründe für seine Verarbeitung gegenüberstellen kann, welche die Rechte und Freiheiten der betroffenen Person überwiegen. Sollte er nur gleich gute Gründe haben, muss er die Fotos dennoch löschen, weil das Interesse des Aufgenommenen dann vorginge. Er muss seine Ziele also nur durch die Verarbeitung erreichen können. Nicht zwingend wären die schutzwürdigen Interessen etwa, wenn es für ihn nur eine Unannehmlichkeit, geringere Mehrkosten bzw. Umsatzverluste mit sich bringen würde.
  3. Schließlich muss – selbst bei Vorliegen von zwingend schutzwürdigen Gründen – eine weitere Abwägung vorgenommen werden, ob die Interessen, Rechte und Freiheiten der betroffenen Person überwiegen.

Sollte ein Foto hingegen der (außer-)gerichtlichen Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen dienen, so muss der Fotograf keine Interessenabwägung vornehmen, er muss nur begründen, warum dem so ist.

Einwilligung

Die Einwilligung muss zukünftig den Anforderungen der DSGVO standhalten. Daher müssen auch die sog. Model Releases angepasst werden.Zwar  bedarf es nach der DSGVO grundsätzlich keiner schriftlichen Einwilligung, d.h. freundlich in die Kamera zu lächeln kann theoretisch weiterhin als Einwilligung gewertet werden. Ausreichend ist eine „unmissverständliche“ Handlung, nicht aber Stillschweigen. Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche allerdings nachweisen  können, dass eine Einwilligung vorliegt. Außerdem hat der Fotograf die betroffene Person vor Abgabe der Einwilligung darauf hinzuweisen, dass sie das Recht hat, ihre Einwilligung jederzeit zu widerrufen. Daher empfiehlt sich die Einholung einer schriftlichen Einwilligung. 

Die Einwilligung hat aber nach Art. 7 DSGVO weitere Voraussetzungen, um wirksam zu sein, u.a. folgende:

  • Die Einwilligung muss sich auf einen bestimmten Fall und Verarbeitungszweck beziehen. Daher sollte man die fotografierte Person darauf hinweisen, warum man dieses Foto macht und wie man es später verwenden möchte. Ist dies bereits zu Beginn der Veranstaltung klar, kann man diese Angaben in das Informationsblatt mit aufnehmen.
  • Man muss die Fotografierten deutlich auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit hinweisen.
  • Die Informationen zur Einwilligung müssen klar und in leichter Sprache formuliert sein
  • Die Informationen müssen gut zugänglich sein
  • Bei Minderjährigen unter 16 Jahren ist es erforderlich, dass die Einwilligung von den Erziehungsberechtigten erteilt wird.

Außerdem muss man hier das sog. Kopplungsverbot beachten. Man darf also die Vertragserfüllung, z.B. den Zutritt zu einem Konzert, nicht mehr von einer Einwilligung in die werbliche Datenverarbeitung abhängig machen. Allein schon deshalb empfiehlt es sich hier, sich bei der Konzertfotografie – soweit dies im Einzelfall möglich ist – auf die berechtigten Interessen zu berufen.

Problem: Einwilligung kann theoretisch jederzeit widerrufen werden

Problematisch ist bei der Einwilligung aber vor allem die jederzeitige für die Zukunft wirkende Widerrufsmöglichkeit. Nach dem KUG war der Widerruf von Einwilligungen in Fotoveröffentlichungen abgesehen von strengen Ausnahmen fast nicht möglich. Das gab Rechtssicherheit. Nun kann es sein, dass Abgelichtete nicht nur gegen die Anfertigung eines Fotos nachträglich vorgehen können, sondern auch gegen eine bereits erfolgte Veröffentlichung. Das mit einer freien Widerrufsmöglichkeit einhergehende Risiko dürfte die wirtschaftliche Verwertbarkeit von Fotos und Videos bedrohen. Es bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung hier zugunsten der Meinungs- und Informationsfreiheit Ausnahmen vorsehen kann und wird.

Der Hessische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit hat sich allerdings in seinem aktuellen Tätigkeitsbericht zum Datenschutz sowie dem zur Informationsfreiheit zu der Problematik DSGVO und Fotografie geäußert. Dabei hat er klargestellt, dass auch nach dem datenschutzrechtlichen Widerruf einer Einwilligung ein bereits veröffentlichtes Foto grundsätzlich nicht mehr gelöscht werden muss. Auf die sonst entstehenden Wertungswidersprüche hatten wir bereits im vergangenen Jahr aufmerksam gemacht. Somit ist diese Interpretation des Datenschutzrechts sehr erfreulich. Die relevanten Passagen finden sich in Punkt 4.9.1 zum Thema „Fotos von Beschäftigten“

Problematischer ist der Fall, dass eine beschäftigte Person ihre bereits rechtmäßig erteilte Einwilligung in die Veröffentlichung ihres Bildes widerruft und der Arbeitgeber eine möglicherweise kostenintensive Werbekampagne stoppen/löschen muss. Vor Anwendung der DS-GVO wäre nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil vom 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13) das KUG zur Anwendung gelangt. Hiernach war im Falle des Widerrufs der Einwilligung in die Veröffentlichung von Bildmaterial eine Gesamtabwägung vorzunehmen und zu verlangen, dass die/der Arbeitnehmer/-in einen Grund angibt, warum er/sie nunmehr ihr/sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegenläufig ausüben will. (…) Ich bin der Auffassung, dass diese Wertungen des BAG auch unter der Anwendung der DS-GVO und dem neuen BDSG fortgelten, sodass die beschäftigte Person weiterhin den Widerruf der Einwilligung begründen muss und dann die oben erwähnte Interessenabwägung vorzunehmen wäre. Gestützt werden kann diese Rechtsauffassung u.a. auf die Grundsätze von Treu und Glauben und arbeitsrechtliche Rücksichtnahmepflichten. Da das bestehende Widerrufsrecht nur ab dem Widerruf Wirkung entfaltet und daher eine einmal erfolgte Veröffentlichung eines Fotos nicht ungeschehen gemacht werden kann und darüber hinaus nicht immer dazu führt, dass die Veröffentlichung für die Zukunft unterbunden wird, sollte über die genauen Bedingungen bereits im Rahmen der Erteilung der Einwilligung informiert werden.

Besonders deutlich wird er in der Kurzzusammenfassung des Berichts. Hier heißt es schlicht:

Da der Widerruf erst ab dem Zeitpunkt der Erklärung Wirkung entfaltet, ist eine bereits erfolgte Veröffentlichung nicht ungeschehen zu machen.

Informationspflichten des Fotografen

Betroffene haben darüber hinaus umfangreiche Rechte, die sie dem Fotografen und dem Auftraggeber gegenüber wahrnehmen können. So hat auch der Fotograf als Verantwortlicher gegenüber den Abgebildeten grundsätzlich Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO.

Daher muss man die Abgebildeten schon bei der Aufnahme und damit bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten zahlreiche in Art. 13 DSGVO vorgeschriebene Informationen mitteilen. Diese Informationspflichten können nach der derzeitigen Auffassung der Juristen auch gestuft erfüllt werden. So kann man in einem ersten Schritt nur die „Basisinformationen“ zur Verfügung stellen. Dies kann z.B. durch ein Informationsblatt geschehen, das man den Abgebildeten aushändigt. Wichtig für jeden Fotografen sind vor allem die folgenden Informationen:

  • Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen (Fotograf),
  • Zwecke der Datenverarbeitung
  • Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung
  • Darstellung der berechtigten Interessen (wenn die Datenverarbeitung auf dem Tatbestand der Interessenabwägung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO beruht),
  • ggf. Empfänger oder Kategorien von Empfängern der Daten (z.B. Auftraggeber),
  • Dauer der Datenspeicherung – wenn nicht möglich, Kriterien für die Festlegung der Dauer
  • Belehrung über Betroffenenrechte (Auskunft, Berichtigung, Löschung, Einschränkung der Verarbeitung, Widerspruchsrecht bei besonderer Situation, Datenportabilität und Beschwerderecht zur Aufsichtsbehörde),
  • Wenn die Datenverarbeitung auf einer Einwilligung beruht: Hinweis auf das Recht zum jederzeitigen Widerruf

Die weitergehenden in Art. 13 DSGVO genannten Informationen können dann etwa über eine Webseite veröffentlicht werden, deren Link man in den ursprünglichen Informationen mitteilt. Dies können die folgenden Informationen sein:

  • ggf. Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (DSB);
  • ggf. Informationen zur Datenübermittlung in Drittländer.
  • Grundlage der Bereitstellung der Daten auf gesetzlicher oder vertraglicher Basis und Folgen der Nichtbereitstellung;
  • Bestehen einer automatisierten Einzelfallentscheidung einschließlich Profiling (z. B. das Erstellen eines umfassenden Nutzerprofils oder die Bildung von sogenannten Scorewerten durch Verknüpfen, Speichern, Auswerten und Zusammenlegen von verschiedenen Daten zu einer Person);
  • die Information darüber, ob die Datenverarbeitung gesetzlich bzw. vertraglich vorgeschrieben bzw. für einen Vertragsschluss erforderlich ist.

Ausnahmen von den Informationspflichten

Problematisch ist das natürlich, wenn man größere Menschenmassen, z.B. die gegenübersitzenden Fans der Südkurve im FC-Fußballstadion oder die Besucher eines Konzerts fotografiert. Hier ist es faktisch unmöglich, diese Leute angemessen zu informieren. Nicht einmal ein Schild am Eingang der Veranstaltung würde hier ausreichen, um zumindest zu versuchen, seinen Informationspflichten nachzukommen. Ist ein solches Foto dann immer illegal?

Nein, auch hier lässt sich eine Lösung finden, die auch der Hamburgerische Datenschutzbeauftragte vertritt: So soll es sich in Fällen der Fotografie von Menschenmassen nicht um einen Fall der „Direkterhebung“ von Daten handeln, weil die Menschen nichts davon mitbekommen, dass sie fotografiert werden. Vielmehr handelt es sich hier um eine Art „heimliche Datenerhebung“ nach Art. 14 DSGVO. Die DSGVO sieht in Absatz 5 lit. b) eine Ausnahme von den Informationspflichten vor, wenn die Informationserteilung unmöglich ist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Auf diese Ausnahme sollte man sich als Fotograf bei Massenveranstaltungen berufen und dies auch dokumentieren.

Allerdings muss man dann auf anderem Wege versuchen, die Öffentlichkeit zu informieren. Das schreibt das Gesetz vor. In solchen Fällen reicht dann aber ein gut wahrnehmbares Schild am Eingang der Veranstaltung, welches die wesentlichen Angaben nach Art. 14 DSGVO enthält. Nach Art. 14 Abs. 1 DSGVO müssen im Wesentlichen die gleichen Informationen mitgeteilt werden wie bei der Direkterhebung. Vor allem sollte darauf stehen, an wen man sich wenden kann, wenn man aus besonderen Gründen Widerspruch gegen eine Ablichtung einlegen will. Weil der Betroffene aber keine Kenntnis von der weiteren Verarbeitung hat, muss ihm zusätzlich mitgeteilt werden, aus welcher Quelle die Fotos stammen und welche Art (Kategorie) von Bildern angefertigt wurden.

Auftragsverarbeitung und gemeinsame Verantwortlichkeit

Auftragsverarbeitungsvertrag DSGVO
Two women at the office. Concept for signing a contract concerning DSGVO.

Zudem könnte zwischen dem Auftraggeber und dem Fotograf evtl. eine sog. Auftragsverarbeitung stattfinden, wenn der Fotograf im Auftrag und auf Weisung eines Auftraggebers handelt und personenbezogene Daten verarbeitet. Hier ist allerdings unter Juristen noch umstritten, wie stark die Weisungsgebundenheit des Fotografen sein muss, um dies anzunehmen. Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Fotograf handle aufgrund seines eigenen Könnens soweit selbständig und weisungsfrei, dass kein Fall der Auftragsverarbeitung vorliegt. Dieser Ansicht sollte man folgen, wenn der Fotograf seine Motive eigenständig sucht und am Ende nur die Ergebnisse verkauft.

Wir können Fotografen nur raten, sich an die Vorschriften der Auftragsverarbeitung zu halten, sollten streng nach Weisung eines Auftraggebers gehandelt werden. Aber auch in Konstellationen, in denen dem Fotografen ein teilweiser Handlungsspielraum verbleibt, ist Vorsicht geboten. Das bedeutet, dass Fotograf und Auftraggeber einen sog. Auftragsverarbeiter-Vertrag nach Art. 28 DSGVO schließen müssen. Darin müssen sie sich u.a. zusichern, dass beide Parteien sich an ihre jeweiligen Pflichten aus der DSGVO halten. Denn wenn es zu Rechtsverletzungen kommen sollte, haften beide gemeinsam. Weitere Inhalte dieses Vertrages sind in Abs. 3 der Norm aufgelistet. Um den Inhalt des Vertrags wird sich meist der Auftraggeber kümmern. Fotografen müssen vor allem wissen, dass sie einen solchen Vertrag unterzeichnen müssen. Allerdings sollten sie sich die Vorgaben des Vertrages genau durchlesen, denn darin sind Pflichten enthalten, die sie zu erfüllen haben.

Für den Fotografen hat die Auftragsverarbeitung sogar erhebliche Vorteile. Er muss sich nicht selbst Gedanken machen, auf welcher Rechtsgrundlage er die Fotos anfertigt und weiterverarbeitet. Dies ist Sache des Auftraggebers. Auch die Erfüllung der Informationspflichten ist dann nicht mehr seine Angelegenheit, weil er dann nicht mehr als „Verantwortlicher“ gilt. Als Auftragnehmer muss man den Auftraggeber nur bei der Erfüllung der datenschutzrechtlichen Pflichten unterstützen.

Handelt der Fotograf jedoch weitestgehend eigenständig bei der Erfüllung eines Auftrags, so kann er mit seinem Auftraggeber „gemeinsam Verantwortlicher“ nach Art. 26 DSGVO sein. Die hätte zur Folge, dass er die weiter oben beschriebenen Pflichten der DSGVO grundsätzlich selbst erfüllen muss. Auch hier ist eine Vereinbarung zu schließen, in der festgelegt wird, wer etwa die Informationspflichten erfüllt.

Weitere Pflichten aus der DSGVO

Dieser Überblick kann nicht abschließend sein. Denn die DSGVO verpflichtet jeden, der personenbezogene Daten verarbeitet, zu weiteren Pflichten. Einige sollen hier deshalb noch kurz erwähnt werden. Weitere Informationen finden Sie auf unserer Überblicksseite zum Datenschutzrecht.

Konsequenzen bei DSGVO-Verstoß

Wer es nicht schafft, diese Vorgaben einzuhalten, der muss – zumindest theoretisch – mit Konsequenzen rechnen. Die Datenschutzaufsichtsbehörden können Bußgelder verhängen. Möglicherweise (dies ist umstritten) können Konkurrenten Fotografen wegen eines Wettbewerbsverstoßes abmahnen. Schließlich könnten Betroffene, die sich z.B. ungefragt in Nahaufnahme oder in einer peinlichen Situation im Netz finden, gegen den Fotografen Unterlassungsansprüche oder einen Schadensersatzanspruch geltend machen.Bislang aber haben die Aufsichtsbehörden noch kein einziges Bußgeld verhängt. Auch haben uns nur wenige Abmahnungen erreicht und diese betrafen meist nur vermeintliche Datenschutzverstöße im Internet. Und schließlich ist kaum davon auszugehen, dass die Zahl der Klagen von Personen, die gegen ihren Willen abgelichtet wurden bzw. deren Bilder veröffentlicht wurden, nennenswert zunehmen wird. Wichtig ist vor allem, dass Fotografen gerade hinsichtlich der Veröffentlichung von Fotos, auf denen Personen zu sehen sind, eine besondere Sensibilität aufweisen. Dies war aber immer schon so und hat sich mit der DSGVO auch nicht geändert.

Wie WBS Ihnen helfen kann

Auch, wenn die DSGVO etwas mehr Aufwand mit sich bringt, als es bisher der Fall war, so ist es auch für Fotografen möglich, diese mit ein wenig Einarbeitung einzuhalten.

Sie sind Fotograf und benötigen eine rechtliche Beratung? Wir helfen Ihnen gerne! Das Expertenteam steht Ihnen gerne Rede und Antwort für Ihre Fragen.

Rufen Sie uns unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) an.