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Gefälschte Impfpässe :

Gesetzgeber muss Strafbarkeitslücken schließen

In der letzten Woche war Christian Solmecke, Rechtsanwalt und Parter bei WBS, zweimal zu Gast bei sternTV. Das Thema: Gefälschte Impfpässe. Unsere Recherche hatte ergeben, dass es aktuell wohl fast nie strafbar ist, solche Pässe zu verkaufen, zu kaufen oder gegenüber Apotheken oder Restaurants vorzuzeigen. Wie kann das sein?

Wer mit gefälschten Impfpässen handelt, sie kauft oder im täglichen Leben nutzt, handelt unserer Meinung nach aktuell fast nie strafbar. Die einzigen Ausnahmen: Ein korrupter Arzt bietet Impfpässe an, ohne die Person tatsächlich geimpft zu haben. Oder die Privatperson nutzt den Impfpass gegenüber Behörden oder Versicherungen.

Diese Auffassung ist unter Juristen und innerhalb der Politik zwar nicht unumstritten. Doch es heißt nicht umsonst: Wo kein Kläger, da kein Richter. Da aber auch die Staatsanwaltschaft Köln unsere Auffassung explizit teilt, scheint es aktuell schwer, Fälscher auf Grundlage der geltenden Gesetze zu verurteilen. Doch Menschen, die ohne Impfung in volle Restaurants, Clubs oder Bars gehen, stellen ein viel höheres Ansteckungsrisiko dar als Ungeimpfte. Nicht umsonst gilt die 3G- oder sogar die 2G-Regelung. Diese Gefährdung von Menschenleben muss dringen unterbunden werden – und zwar mit den Mitteln des Strafrechts. Diese eklatante Strafbarkeitslücke muss die Politik dringend schließen!

Doch wie kommen wir eigentlich zu unserer Auffassung, dass das Impfpass-Fälschen aktuell in den seltensten Fällen strafbar ist?

Screenshot (7.10.2021) aus dem YouTube-Video von sternTV: Das Geschäft mit den gefälschten Impfpässen, vom 5.10.2021

Urkundenfälschung?

Zuallererst würde jeder Jurist – und wohl auch Nicht-Juristen – an einen recht offensichtlichen Tatbestand denken: Die Urkundenfälschung, § 267 Strafgesetzbuch (StGB):

„Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Damit dürfte doch eigentlich alles rund um die Impfpassfälschung abgedeckt sein, oder?

Nein. Denn es gibt noch eine andere Spezialnorm: Den § 277 StGB. Dieser Paragraph stammt tatsächlich noch aus der Urform des StGB vom 15. Mai 1871 und wurde seitdem nur marginal geändert wurde, zuletzt 1975.

„Fälschung von Gesundheitszeugnissen: Wer unter der ihm nicht zustehenden Bezeichnung als Arzt oder als eine andere approbierte Medizinalperson oder unberechtigt unter dem Namen solcher Personen ein Zeugnis über seinen oder eines anderen Gesundheitszustand ausstellt oder ein derartiges echtes Zeugnis verfälscht und davon zur Täuschung von Behörden oder Versicherungsgesellschaften Gebrauch macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“

Impfpässe gelten als Gesundheitszeugnisse. Daher ist § 277 StGB eigentlich die speziellere Norm. Doch vergleicht man § 267 StGB mit § 277 StGB, fallen zwei Ungereimtheiten auf:

  1. § 277 StGB stellt das Herstellen und Gebrauchen eines falschen Gesundheitszeugnisses nur unter Strafe, wenn man davon zur Täuschung von Behörden oder Versicherungsgesellschaften Gebrauch macht.
  2. Die Höchststrafe bei § 277 StGB lautet auf 1 Jahr, während die Urkundenfälschung mit maximal 5 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht ist.

Nun gibt es im Wesentlichen 2 Auffassungen dazu, wie sich § 277 zu § 267 StGB verhält:

  1. § 267 StGB greift immer dann, wenn § 277 StGB den Fall nicht erfasst.

Dieser Auffassung sind einige Juristen, deren Meinung man zu diesem Thema im Internet liest – aber auch die Justizminister der Länder. In einem Dokument der Justizministerkonferenz vom 16./17. Juni 2021, das uns vorliegt, heißt es:

„Rechtlich stellt sich die Fälschung und das Verwenden von gefälschten lmpfnachweisen und Attesten grundsätzlich als Urkundenfälschung (§ 267 StGB) dar. Der Täter einer Urkundenfälschung kann mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren belangt werden. Handelt es sich bei der gefälschten Urkunde jedoch um ein Gesundheitszeugnis, wie einem lmpfpass oder einem Attest, und wird dieses zum Zweck der Täuschung bei behördlichen Kontrollen angefertigt (§ 277 StGB) oder werden die gefälschten Zeugnisse zur Täuschung einer Behörde oder Versicherung vorgelegt (§ 279 StGB), wird der Täter milder bestraft, sodass diesem nur noch Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr droht.“

Nach dieser Auffassung wäre also § 267 StGB, die Urkundenfälschung, z.B. anwendbar, wenn ich den gefälschten Impfpass einer Apotheke oder in einem Restaurant vorzeige. Nur finden es auch die Justizminister der Länder bizarr, dass maximal 1 Jahr Freiheitsstrafe droht, wenn ich eine Behörde täusche, aber 5 Jahre, wenn ich einen Restaurantbesitzer täusche.

Sie ziehen daraus die Konsequenz, dass eine Strafrechtsverschärfung notwendig sei. Insbesondere sollten Teile von § 277 StGB sollten gestrichen werden, damit § 267 StGB in mehr Fällen greift:

Es ist „zwingend geboten, zumindest die rechtspolitisch verfehlten Privilegierungen der 2. und 3. Variante des § 277 StGB zu streichen, um die Besserstellung von Tätern von Urkundenfälschungen in Bezug auf Gesundheitszeugnisse zu beenden. ln der Folge entfiele auch die Privilegierungswirkung des § 279 StGB für diese Fälle. Darüber hinaus sollten die besonders verwerflichen und in ihren Auswirkungen besonders gefährlichen Urkundenfälschungen in Bezug auf lmpfnachweise nach § 22 lfSG ausdrücklich in den Kreis der Regelfälle für besonders schwere Urkundenfälschungen des § 267 Absatz 2 SIGB aufgenommen werden. Schließlich erscheint es naheliegend, die Strafandrohungen der §§ 277 ,278 und 279 StGB, zumindest soweit sie lmpfnachweise nach § 22 lfSG betreffen, angemessen anzuheben.“

2. § 277 StGB sperrt § 267 StGB immer dann, wenn es sich um ein Gesundheitszeugnis handelt

Das sieht die Staatsanwaltschaft Köln, deren schriftliche Stellungnahme uns vorliegt, jedoch anders. Auch fast alle juristischen Kommentare und Experten zum Strafrecht (z.B. Münchener Kommentar, § 277 StGB, Rn. 9, 11; Lackner/Kühl Rn. 5; Schönke/Schröder/Heine/Schuster Rn. 12; Fischer Rn. 13, Gaede/Krüger in NJW 2021, 2159) ziehen aus diesem merkwürdigen Verhältnis der beiden Normen eine andere Konsequenz: Sie sagen, dass in allen Fällen, in denen es sich nicht um eine normale Urkunde, sondern um ein Gesundheitszeugnis handelt, der § 277 StGB den § 267 StGB sperrt. Selbst, wenn dadurch Strafbarkeitslücken entstehen und etwa das Verkaufen, Kaufen und Zeigen eines falschen Impfpasses gegenüber der Apotheke oder einem Restaurantbetreiber nicht strafbar sind.

Der Münchener Kommentar schreibt etwa in seiner Kommentierung zu § 277 StGB Rn. 9, 11:

„§ 277 verdrängt als lex specialis § 267 und sperrt dessen Anwendung auf die Fälschung von Gesundheitszeugnissen auch dort, wo die spezifischen Voraussetzungen der Strafbarkeit nach § 277 nicht gegeben sind.“  (…) „In diesem und in anderen Fällen des Gebrauchs gefälschter Gesundheitszeugnisse im privaten Rechtsverkehr ist nicht nur § 277 unanwendbar, sondern auch die Anwendbarkeit von § 267 gesperrt, so dass sich im Ergebnis eine Strafbarkeitslücke ergibt. Diese Konsequenz der Privilegierungswirkung von § 277 erscheint zwar in der Sache völlig unangemessen. Der hierdurch begründete Wertungswiderspruch im Hinblick auf die Strafbarkeit des Gebrauchs sonstiger unechter Urkunden im privaten Rechtsverkehr dürfte jedoch weniger gravierend sein als derjenige, der sich bei einer solchen Auslegung von § 277 ergeben würde, nach der diese Vorschrift ausschließlich die Täuschung von Behörden und Versicherungen privilegiert und bei der Täuschung privater Arbeitgeber durch Vorlage gefälschter Atteste für eine Anwendung von § 267 Raum lässt.“

Laut Handelsblatt sieht etwa der CSU-Rechtspolitiker Volker Ullrich, „die Problematik, dass für die Impfpassfälschung eine Strafbarkeit als Urkundenfälschung „gesperrt“ sein könnte. „Sollte das zutreffen, müssen wir dringend zeitnah nachbessern und jegliche Privilegien für die Fälschung von Impfpässen abschaffen“, sagte Ullrich dem Handelsblatt. (…) Ullrich verlangt zudem härtere Strafen beim Gebrauch gefälschter oder unrichtiger Impfpässe.“ 

Wir finden diese zweite Auffassung weitaus überzeugender. Schließlich ergibt es überhaupt keinen Sinn, das Vorzeigen eines gefälschten Impfausweises gegenüber Behörden oder Versicherungen mit 4(!) Jahren weniger potenzieller Freiheitsstrafe zu bestrafen als das Vorzeigen gegenüber Apotheken oder Restaurantbetreibern. Vielmehr steckt hinter der Diskrepanz vermutlich folgende Erklärung: Der Gesetzgeber hat 1871 schlicht einfach nicht daran gedacht, dass ein Impfpass einmal einen solchen Wert haben würde – im Rahmen eine Pandemie. Er sah falsche Gesundheitszeugnisse schlicht als weniger „gefährlich“ an als sonstige falsche Urkunden. Daher wollte er nur ganz spezielle Fälle unter eine geringere Strafandrohung stellen. Dass diese Auffassung nicht mehr an die aktuelle Zeit angepasst ist, versteht sich von selbst. Dennoch ist es im Strafrecht nicht erlaubt, Strafgesetze zu Lasten der Täter auszulegen.

Strafbarkeitslücke selbst bei Urkundenfälschung?

Eine sinnvolle Möglichkeit wäre es, § 277 einfach gänzlich abzuschaffen und alle Fälle unrichtiger Gesundheitszeugnisse einfach als von § 267 StGB erfasst zu sehen. Manche Juristen bezeichnen § 277 StGB auch als Relikt, das überhaupt nicht mehr ins StGB gehört.  

Doch selbst, wenn (zukünftig) all diese Fälle doch von § 267 StGB erfasst wären, könnte sich eine Strafbarkeitslücke ergeben: Denn – auch laut Auskunft der Staatsanwältin – begehen die Verkäufer noch keine Urkundenfälschung, solange sie nur falsche Blanko-Impfpässe herstelle, aber noch nicht den Namen des Käufers eintragen. Denn dann handelt es sich mangels Beweiskraft im Rechtsverkehr noch nicht um eine Urkunde. Erst die Person, die ihn kauft und den eigenen Namen einträgt, würde die Urkunde vollständig machen und damit § 267 StGB erfüllen.

Allerdings könnte man in diesen Fällen zumindest daran denken, dass hier eine Beihilfe zur Urkundenfälschung durch den späteren Käufer vorliegt. Das Problem daran ist, dass Beihilfe nur strafbar ist, sofern eine rechtswidrige Haupttat vorliegt. Wenn man aber nur die Verkäufer schnappt, bevor die Käufer diese Impfpässe gekauft und als Urkunde vervollständigt haben, liegt keine solche Haupttat vor. Die Fälscher könnten also nicht bestraft werden.

Auch hier muss der Gesetzgeber also ran und – entweder im StGB oder im Infektionsschutzgesetz (dazu gleich mehr) klarstellen, dass bereits das Fälschen der Chargennummer einer Impfung in einem Impfausweis bzw. das Fälschen einer Arzt-Unterschrift inkl. Stempel strafbar ist. Unabhängig davon, ob bereits ein Name auf dem Impfpass eingetragen ist oder nicht. Und strafbar müssen sich alle Menschen machen können- unabhängig davon, ob sie impfberechtigte Ärzte sind oder nicht (auch hierzu gleich mehr).

Zumindest Strafbarkeit wegen § 277 StGB bei Vorzeigen gegenüber einer Apotheke?

Möglicherweise könnte man aber immerhin annehmen, dass es strafbar ist, wenn der Käufer eines falschen Impfpasses diesen in einer Apotheke vorzeigt – denn immerhin ist diese mit dem Robert-Koch-Institut verbunden, das nach der Vorlage in der Apotheke den digitalen Impfpass aus. Das Robert-Koch-Institut wiederum ist eine Behörde, womit zumindest derjenige, der das Dokument vorliegt, eine Täuschung begangen hätte.

Wenn man dieser Argumentation folgt, könnte man eine Strafbarkeit des Verwenders nach § 277 StGB annehmen. Allerdings muss man bedenken, dass das Strafrecht sehr eng auszulegen ist und Analogien zulasten der Täter unzulässig sind. Ein Täter würde wohl nicht davon ausgehen, eine Behörde zu täuschen, wenn er tatsächlich zu einer Apotheke geht. Letztlich bestätigt auch hier wieder ein Juristischer Kommentar die Auffassung, dass das nicht strafbar wäre: Im Münchener Kommentar steht:

Private, die durch Beleihung oder in sonstiger Weise mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut sind (zB Begutachtungsstellen für Fahreignung), sind keine Behörden iSv § 277. (OLG Stuttgart 25.9.2013 – 2 Ss 519/13, NJW 2014, 482 (483); Spickhoff/Schuhr § 278 Rn. 14.)“

Entsprechendes müsste dann auch für Apotheken gelten. Damit besteht auch hier eine Strafbarkeitslücke.

Die neuen Strafnormen im Infektionsschutzgesetz

Bislang haben wir uns nur im Bereich des Strafgesetzbuches bewegt. Doch es gibt auch andere Gesetze, die Strafnormen enthalten – hier besonders relevant: Das Infektionsschutzgesetz (IfSG). Zur Vermeidung drohender Strafbarkeitslücken hat der Gesetzgeber hier im Juni 2021 spontan drei neue Strafnormen ins Gesetz geschrieben: § 74 Absatz 2, § 75a Absatz 1 und § 75a Absatz 2.

Beim Gesetzgebungsverfahren ging aber alles sehr schnell: Der Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen vom 4.5.2021 zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes (BT-Drs. 19/29287) wurde in der Ausschusssitzung vom 19.5.2021 um neue Strafnormen ergänzt (BT-Drs. 19/29870, 19 f. und 35). Der erweiterte Entwurf wurde vom Bundestag nur einen Tag später beschlossen; der Bundesrat stimmte am 28.5.2021 zu (BR-Drs. 426/21). Damit konnten die Strafnormen am 1.6.2021 in Kraft treten (BGBl. 2021 I 1174 v. 31.5.2021).

Allerdings finden sich in der Gesetzesbegründung – anders als sonst – fast keine Anhaltspunkte dazu, wie das Gesetz zu verstehen ist. Tatsächlich findet man nur einen Satz zu den neuen Paragraphen. Das bedeutet: Die Staatsanwaltschaften und Gerichte müssen das Gesetz „auslegen“ – also selbst prüfen, welche Fälle erfasst sein sollen. Dazu ziehen sie als erstes den Wortlaut des Gesetzes heran – der hier aber nicht besonders aussagekräftig ist. Allerdings kann man sich auch an der Systematik eines Gesetzes orientieren – und wenn man sich die anschaut, wird eigentlich ziemlich klar, dass eben wohl nur Ärzte als sog. „Impfberechtigte“ gemeint sein sollen. Hier ein Überblick über die Argumentation bei den einzelnen Strafnormen (gut nachzulesen in dem juristischen Fachaufsatz Gaede/Krüger: Unrichtige Corona-Impf- und Testnachweise – Alte und neue Strafbarkeitslücken (NJW 2021, 2159)):

Wissentlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr begangene unrichtige Dokumentation von Impfungen (§ 74 Absatz 2 IfSG):

§ 74 Absatz 2 IfSG sieht Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe für denjenigen vor, der eine in § 73 Absatz 1 a Nr. 8 IfSG bezeichnete Handlung begeht, indem er wissentlich eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zur Täuschung im Rechtsverkehr nicht richtig dokumentiert. Diese Norm verweist also auf 73 Absatz 1 a Nr. 8 IfSG. Darin steht: „Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 22 Absatz 1 eine Schutzimpfung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert.“ Diese Norm verweist also auf den § 22 Absatz 1. Und darin steht, dass nur „die zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigte Person“ zur „unverzüglichen“ Dokumentation vorgenommener Schutzimpfungen verpflichtet ist. „Impfberechtigt“ sind nach § 20 Absatz 4 IfSG sind alle Ärzte und Fachärzte. Daraus kann man im Umkehrschluss sagen: Laien, die einfach falsche Impfausweise teilen, sollen nicht gemeint sein.

Wissentlich unrichtige Bescheinigung von Impf- und Testnachweisen zur Täuschung im Rechtsverkehr (§ 75 a Absatz 1 IfSG):

Gemäß § 75 a Absatz 1 IfSG wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer wissentlich entgegen § 22 Absatz 5 Satz 1 die Durchführung einer Schutzimpfung unrichtig bescheinigt. Konkret umfasst der Täterkreis die zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigten Personen (§ 22 Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 IfSG). Soweit eine nachträgliche Bescheinigung vorgesehen ist, sind auch explizit alle Ärzte sowie Apotheker genannt (§ 22 Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 IfSG). Zwar ist es hier nicht so zwingend, dass die Norm sich wirklich nur ausschließlich auf diese Personengruppen fokussiert, weil hier nicht § 73 Absatz a Nr. 8 IfSG „zwischengeschaltet“ ist, der ja auf § 22 Absatz 1 verweist, wo explizit nur von „Impfberechtigten“ die Rede ist. Allerdings ist in all diesen Normen alles deutlich auf impfberechtigte Personen ausgerichtet.

In den Gesetzesmaterialien zu den neuen Paragraphen finden sich tatsächlich nur folgende Aussagen zu den Strafnormen:

S. 29: Fraktionsmeinungen – Die Fraktion der CDU/CSU: „Ein Änderungsantrag zum Gesetzentwurf bringe Klärungen für die Dokumentation und Erzeugung elektronischer Test-, Impf- und Genesenenzertifikate durch Ärzte und Apotheker. Zugleich bringe er mehr Sicherheit durch die Vorbeugung von Täuschungen und Fälschungen, die einer klaren Strafbarkeit unterlägen.“ 

S. 35: „Die neuen nebenstrafrechtlichen Bestimmungen schließen Strafbarkeitslücken und treten, soweit deren Anwendungsbereich eröffnet ist, in Gesetzeskonkurrenz zu §§ 278, 279 des Strafgesetzbuches.“

Darin steht also, dass eine Konkurrenz nur zu § 278 und § 279 StGB besteht, nicht aber zu § 277 StGB. Nur § 277 StGB erfasst aber das Fälschen von Impfdokumenten durch Privatpersonen – und § 278 StGB erfasst Fälle, in denen „Ärzte und andere approbierte Medizinalpersonen“ falsche Gesundheitszeugnisse ausstellen. § 279 StGB stellt dann den Gebrauch eines solchen falschen Impfzertifikats unter Strafe. Damit wird deutlich, dass wohl auch der Gesetzgeber ganz selbstverständlich davon ausging, dass die neuen Strafnormen im Infektionsschutzgesetz nur für Ärzte gelten sollen.

Gebrauch unrichtiger Impfausweise und Bescheinigungen (§ 75 a Absatz 2 IfSG):

Der Gesetzgeber droht ferner in § 75 a Absatz 2 IfSG Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe an, wenn wissentlich eine in § 74 Absatz 2 IfSG bezeichnete unrichtige Dokumentation (Nr. 1) oder eine in § 75 a Absatz 1 IfSG bezeichnete unrichtige Bescheinigung zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht wird. Diese Norm bezieht sich also auf die zwei vorher erklärten. Somit ist nur der Gebrauch von falschen Impfausweisen strafbar, die Ärzte ausgestellt haben.

Minister sind sich uneinig – doch am Ende entscheiden die Gerichte

Was wollte also der Gesetzgeber? Wir wissen es nicht. Deswegen sind sich wohl auch die Minister von Bund und Ländern nicht einig:

Der Sprecher des Bundesgesundheitsministeriums sagte in einer Stellungnahme, die sternTV vorliegt, es gebe keine Gesetzeslücke:  

„Wer Impf- oder Testzertifikate fälscht, kann je nach Fallkonstellation auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes oder des Strafgesetzbuches belangt werden. Wer die Dokumente fälscht, kann zu einer Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren oder zu einer Geldstrafe verurteilt werden.“

Aus der Höhe der Strafandrohung ist zu schließen, dass er auch das Fälschen von Impfzertifikaten durch Privatpersonen durch das Infektionsschutzgesetz gedeckt sieht. Denn die möglicherweise alternativ anwendbare Urkundenfälschung sieht einen Strafrahmen von bis zu 5 Jahren vor.

Die Aussagen der Justizminister der Länder (siehe oben) lassen hingegen eher darauf schließen, dass sie davon ausgehen, dass alle nicht vom Infektionsschutzgesetz erfassten Fälle von der Urkundenfälschung nach § 267 StGB erfasst sind – und deshalb ihrer Ansicht nach keine Strafbarkeitslücke bestehe.

Andere Politiker, Juristen und inbesondere die Staatsanwaltschaft Köln sind wiederum mit uns einer Auffassung.

Hier scheint also eine massive Uneinigkeit zwischen Experten darüber zu bestehen, wie die Gesetze eigentlich zu verstehen sind – auch zwischen den einzelnen Ministerien des Bundes und der Länder.  

Letztlich sind aber der Wille des Gesetzgebers sowie die Meinung von Politikern nicht ausschlaggebend für die Frage, wie ein Gesetz ausgelegt wird. Diese Aufgabe haben am Ende die Gerichte. Wenn es also wegen tatsächlich vorhandener Strafbarkeitslücken keine Verurteilungen der Fälscher gibt, bleibt dem Gesetzgeber nur, seine Gesetze anzupassen – und zwar so schnell wie möglich!

ahe