Wettbewerbsrecht

Spam-SMS – Werbe-SMS eines Autohauses für ein gemeinnütziges Projekt ist Spam

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat entschieden (Urt. v. 6.10.2016, Az.: 6 U 54/16), dass selbst dann, wenn ein Autohaus per Werbe-SMS lediglich für ein gemeinnütziges Projekt wirbt, es sich um wettbewerbswidrigen Spam handelt. 

Spam-SMS – Werbe-SMS eines Autohauses für ein gemeinnütziges Projekt ist Spam ©-cirquedesprit-Fotolia

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Zum Sachverhalt

Ohne die vorherige Einwilligung der Verbraucher einzuholen, versandte ein Autohaus Werbe-SMS. Die Empfänger der Werbe-SMS wurden aufgefordert, an einem Online-Voting für ein gemeinnütziges Projekt teilzunehmen. Gleichzeitig enthielt die Werbe-SMS einen Link zu einer Internetseite. Weder die Werbe-SMS noch die Internetseite enthielt einen Hinweis darauf, dass Kunden der Verwendung ihrer Telefonnummer zu Werbezwecken widersprechen können. Auch eine vorherige Einwilligung der Kunden für den Empfang der SMS wurde nicht eingeholt.

Autohaus –Keine Werbung bei gemeinnützigem Inhalt

Das Autohaus wurde wegen dem Versenden von Werbe-SMS auf Unterlassung verklagt. Vor Gericht berief sich das Autohaus darauf, dass es sich aufgrund des gemeinnützigen Inhalts nicht um Werbung handeln könne.

Werbe-SMS für gemeinnützige Projekte können Spam sein

Das Oberlandesgericht erklärte das Vorgehen des Autohauses für wettbewerbswidrig. § 7 Abs. 1 UWG erklärt jede geschäftliche Handlung für wettbewerbswidrig, bei der ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG regelt, dass eine unzumutbare Belästigung immer dann anzunehmen ist, wenn SMS verschickt werden, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Verbraucher eingeholt wird.

Mittelbare Absatzförderung ist auch Werbung

Die Richter urteilten, dass es sich dabei um Werbung handele. Werbung ist per Definition, jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Unter diese Definition fallen laut der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (BGH WRP 2016, 958, Rn. 27 – Freunde finden) unmittelbar produktbezogene Werbung aber eben auch die „mittelbare Absatzförderung“, wie zum Beispiel die Imagewerbung oder das Sponsoring.

Autohaus verfolgt nicht nur gemeinnützige Zwecke

In der SMS wird zu einem Voting für ein soziales Projekt aufgefordert. Mittelbar wollte das Autohaus mit dieser Voting-Aktion nicht nur gemeinnützige Zwecke verfolgen, sondern ihm war es außerdem wichtig, in der Außendarstellung gegenüber den Kunden positiv dar zustehen und damit die Absatzförderung der Produkte anzukurbeln.

Durch die Unterstützung für soziale Projekte wollte sich das Autohaus positiv in der Öffentlichkeit darstellen und sich ins rechte Licht rücken. Um diese Aufmerksamkeit auch zu erlangen, verschickte es insgesamt 3 Werbe-SMS.

Wettbewerbsverstoß bei Werbe-SMS ohne vorherige Einwilligung

Das Oberlandesgericht Frankfurt kam deshalb zu dem Schluss, dass es sich bei der Werbe-SMS um Werbung handelt. Unternehmen handeln somit unlauter nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wenn sie Werbe-SMS verschicken, ohne die vorherige Einwilligung des Adressaten einzuholen.

Bewertung der Entscheidung

Das Oberlandesgericht stellt jedenfalls keine hohen Anforderungen an das Vorliegen einer unzumutbaren Belästigung. Es versteht den Begriff der Werbung ersichtlich weit, denn eine „mittelbare Absatzförderung“ (Sponsoring, Imagewerbung) reicht aus, um das Vorliegen von Werbung zu bejahen.

Betrachtet man den deutschen Wortlaut des § 7 Abs. 2 UWG, dann steht ersichtlich der belästigende Charakter im Vordergrund. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine hohen Anforderungen gestellt werden. Dass vorliegend für die Teilnahme an einem Voting für gemeinnützige Zwecke geworben wird, spielt dann ersichtlich keine Rolle.

Entscheidung aus europarechtlicher Perspektive haltbar?

Ob diese Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt auch aus europarechtlicher Perspektive haltbar ist, ist fraglich. In der Literatur wird vertreten (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), dass § 7 Abs. 2 UWG richtlinienkonform ausgelegt werden muss. Der Wortlaut der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) verlange, dass das Ansprechen in der SMS gerade mit dem Ziel erfolge, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.

Alleine die Aufforderung an einem Voting für gemeinnützige Zwecke teilzunehmen, dürfte dann noch keine geschäftliche Entscheidung darstellen. Verbraucher tätigen ersichtlich kein Geschäft, sofern sie lediglich für gemeinnützige Zwecke voten.

Aus europäischer Perspektive ist es deshalb fraglich, ob Werbe-SMS, die zu einem Voting für ein gemeinnütziges Projekt auffordern, wirklich wettbewerbswidrig sind. (NS)

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Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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