Wettbewerbsrecht

Nach strengen Urteilen – Müssen Influencer jetzt jeden Post als Werbung kennzeichnen?

Ein überraschendes Urteil des LG Berlin verunsichert derzeit viele Influencer. Die Bloggerin Vreni Frost darf nicht mehr auf Seiten von Marken verlinken, ohne dies entsprechend als Werbung zu kennzeichnen – obwohl sie die Sachen selbst gekauft hat. Frost möchte sich dagegen wehren und in die nächste Instanz ziehen. Doch warum kam es überhaupt zu diesem Urteil? Und welche Konsequenzen hat es für andere Influencer?

Die Bloggerin und Influencerin Vreni Frost war sehr erstaunt, als sie eine Abmahnung des uns bekannten und berüchtigten Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) im Briefkasten fand. Ihr wurde Schleichwerbung auf Instagram vorgeworfen – und das, obwohl sie niemals eine Gegenleistung für die Verlinkung der Marken bekommen hatte, die sie in ihren Instagram-Posts trug oder zeigte. Was sie konkret getan hatte? Auf Instagram postete sie u.a. Bilder von sich und verlinkte diese per @-Erwähnung mit den offiziellen Instagram-Accounts von Modehändlern und Herstellern. Als Werbung sah sie das Ganze nicht an, denn es sei ja ihre freie Entscheidung, ihre persönlichen Vorlieben in dem Netzwerk mit ihren Fans zu teilen. Die Verlinkungen auf die jeweiligen Unternehmen würden nur erfolgen, um häufigen Fragen ihrer Follower nach der Herkunft der abgebildeten Sachen vorzubeugen. Und gekauft hatte sie die Produkte selbst, sogar die Rechnungen hatte sie noch aufgehoben. Zudem hatte sie alle bezahlten Posts bislang immer ordnungsgemäß als Werbung gekennzeichnet.

So fühlte sie sich auch siegessicher, als sie gegen die Abmahnung gerichtlich vorging. Umso überraschender war für sie und viele andere Influencer nun das Urteil des Landgericht (LG) Berlin (Urt. v. 24.05.2018 – Az. 52 O 101/18): Das Gericht erließ nun nämlich eine einstweilige Verfügung, in der ihr verboten wird, solche „kommerziellen Inhalte“ im geschäftlichen Verkehr zu zeigen, ohne dies entsprechend zu kennzeichnen. Wenn sie dagegen verstößt, drohen ihr für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro – und im schlimmsten Fall sogar Ordnungshaft. Das Gericht hat der Bloggerin letztlich selbst überlassen, Wege zu finden, die aus dem Verbot hinausführen und die Postings entsprechend zu kennzeichnen. Zudem wurde sie verurteilt, die Abmahnkosten in Höhe von 178,50 Euro zahlen.

Die Instagrammerin will das Urteil aber nicht auf sich sitzen lassen und hat bereits angekündigt, in die nächste Instanz zu ziehen, vor das Kammergericht (KG) Berlin.

Massive Kritik an Influencer-Urteilen

In ihrem Blog macht sie ihrem Unmut über das Urteil Luft und schreibt, sie werde ab sofort jeden Post als Werbung kennzeichnen, u.a. „… weil ich und damit auch all meine wunderbaren Kollegen, seien es Blogger oder Magazine, nun unter Generalverdacht gestellt werden, dass jeder einzelne Post kommerziell motiviert ist.“ Und: „Das mir vorliegende Urteil trägt aber aus meiner Sicht im Gegenteil maßgeblich dazu bei, dass der Werbebegriff abflacht. Irgendwann gewöhnt ihr euch nämlich daran, dass nun aus Angst alle alles kennzeichnen (das Taggen der Marken, Orte und Freunde lasse ich mir nämlich nicht nehmen). Ihr werdet es in Zukunft wahrscheinlich überlesen, es wird euch schlicht egal sein und eine Differenzierung findet nicht mehr statt.“

Medienberichten zufolge gibt es noch weitere ähnliche Urteile, wohl die meisten im einstweiligen Verfügungsverfahren. Immer geht es um Abmahnungen des VSW, über 200 davon sind wohl bereits seit 2017 am LG Berlin eingegangen. Abmahnungen sollen sich sogar auf Ortsmarkierungen von Geschäften, das Tragen von Kleidung mit Logoaufdrucken, das Erwähnen des Cafés, in dem man seinen Kaffee gekauft hat, das Erwähnen von befreundeten Influencern oder sogar das Taggen des Influencer-Lebenspartners bezogen haben. Eine weitere Influencerin, die schon ein Urteil kassiert hat, ist Aenna Xoxo. Auf Instagram schreibt die Influencerin von einem Urteil des Landgericht Osnabrück gegen sie: „(…) Ich mache meine bezahlte Werbung bzw. meine gesponserten Beiträge immer kenntlich und transparent für Euch – und jetzt werde ich dafür abgema(hnt), dass ich meinen selbst gekauften Schrank verlinkt habe? Was eine Farce. Aber genau so ist es! Wenn ich Euch nun etwas verlinke – ist es automatisch Werbung. Wenn ich meine Freundin verlinke – ist es Werbung. Wenn ich den Standort meines Lieblingscafés angebe – ist es Werbung!!! Ja und wenn ich meinen Lieblingspulli mit einer entsprechenden Marke in der Story trage – ist es WERBUNG.“

Sehr gut fassen die beiden Influencerinnen in ihren Aussagen die Gerüchte zusammen, dass alles, was sie in den sozialen Netzwerken posten, fortan allein aufgrund ihrer Reichweite als Werbung zu qualifizieren sei. Und dass deswegen auch alles letztlich zu kennzeichnen sei. Doch ist das wirklich so? Hierzu muss man sich das Urteil des LG Berlin, das inzwischen veröffentlicht wurde, mal genauer anschauen:

Was ist überhaupt „Schleichwerbung im Sinne des UWG“?

Zunächst bejahte das Gericht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3, 5 a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Frost habe nämlich unlauter gem. § 5a Abs. 6 UWG gehandelt.

Das ist der erste Knackpunkt an der Sache: Um Werbung im klassischen Sinne einer Gegenleistung geht es nämlich im UWG nicht direkt. Das UWG erklärt schon eine sog. „geschäftliche Handlung“ für unlauter, wenn sie einem „kommerziellen Zweck“ dient, der nicht kenntlich gemacht wird und „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ Letztlich musste das Gericht also die Frage klären, ob die Posts überhaupt eine geschäftliche Handlung darstellen, die zudem einem kommerziellen Zweck dienen.

Unter einer „geschäftlichen Handlung“ versteht das Gesetz „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.“

Was genau sagt das Urteil des LG Berlin?

Zu diesen Fragen hat das Gericht sehr ausführlich Stellung bezogen – mit folgenden Argumenten:

Obwohl die Influencerin die Belege für die selbst gekauften Produkte zeigen konnte, liege eine geschäftliche Handlung zur Förderung des fremden Wettbewerbs vor. Denn die Posts dienten aufgrund ihrer Art dazu, den Absatz der präsentierten Produkte zu steigern. Schließlich wecke die Influencerin das Interesse an diesen Marken, wenn sie sie am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Der Produktabsatz des fremden Unternehmens werde dadurch erleichtert, dass die Nutzer über die Links auf den Instagram-Account der Produktanbieter geleitet werden.

Frau Frost soll auch subjektiv das Ziel gehabt haben, ihre Nutzer zu beeinflussen, um den Absatz der fremden Unternehmen zu fördern. Wäre es ihr nur um die Nachfragen gegangen, hätte sie die Produkte auch nur erwähnen können und hätte nicht auf die Unternehmen verlinken müssen.

Ihr Handeln sei auch nicht privat motiviert gewesen und die Empfehlungen stellten keine rein persönlichen Vorlieben dar. Schließlich habe sie mehr als 50.000 Follower und sei damit keine unbedeutende Influencerin. Durch diese Reichweite könne sie umgekehrt leicht die Aufmerksamkeit von Unternehmen auf sich lenken und deren Interesse wecken, sie mit bezahlter Werbung zu beauftragen. Dass sie nicht privat auf Instagram unterwegs sei, sehe man auch daran, dass sie mal in einem Interview erwähnt habe, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte. Sie beschäftige auch eine Projektmanagerin und ihre Geschäftsanschrift liege in den Räumen einer Werbeagentur.

Obwohl die Medienanstalten in ihrem Merkblatt die Auffassung vertreten, dass Posts nicht gekennzeichnet werden müssen, wenn sie das Produkt kostenlos und ohne Vorgaben vom Unternehmen erhalten haben, gelte dies nach Auffassung des Gerichts nicht für Personen mit einer so großen Anzahl von Followern, zudem sie auch noch auf die Unternehmensseiten verlinkte.

Schließlich wolle sie auch ihr eigenes Unternehmen fördern. Als Influencerin erziele sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniere ihr eigenes Leben mit den dazu passenden Marken und zeige ihren Followern eine vermeintliche Wirklichkeit, die jene interessiert. Damit werde sie für Unternehmen interessant, die für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert sind, und verdiene damit Geld, umso mehr, je größer die Zahl ihrer Follower ist.

Das Urteil ist sehr streng – doch mit der Gesetzeslage vereinbar

Mag man auch die Argumentation des Gerichts für zu streng und inhaltlich zweifelhaft halten, so wird aber beim Blick auf die Gesetzeslage klar: Schleichwerbung kann man auch betreiben, wenn man für die Präsentation von und Verlinkung auf Produkte keine Gegenleistung erhalten hat. Die Gegenleistung ist zwar ein Indiz, aber keine Voraussetzung dafür, dass ein Beitrag als Werbung zu qualifizieren ist. Dies sagt sogar der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, Urt. v. 9.6.2011, Az. C 52/10 – ALTER CHANNEL). Letztlich geht es vielmehr darum, ob das Produkt überhaupt in ein besseres Licht gerückt wird und ob dies die Zuschauer bzw. Verbraucher dazu bringen kann, das Produkt zu kaufen. Unerheblich ist, ob Influencer tatsächlich werben wollen – es reicht schon eine undifferenzierte werbliche Darstellung, die auf Verbraucher eine entsprechende Wirkung hat.

Welche Konsequenzen folgen daraus nun für Influencer?

Es kristallisiert sich hier tatsächlich heraus, dass die Gerichte wohl eine Art Sonder- Rechtsprechung für Influencer etablieren und in dieser Hinsicht dem Abmahnverband VSW folgen. So erwähnt das LG Berlin eindeutig, dass die Regeln der Medienanstalten für reichweitenstarke Influencer, die Unternehmen bzw. Marken oder Shops taggen, nicht gelten soll. Zwar stellt das Gericht auch auf die besondere Situation der Bloggerin ab, die ja in einer Werbeagentur arbeite, eine Projektmanagerin habe und nichts wirklich Privates teile. Doch gerade diese Bezugnahme auf das typische Ziel (Reichweitenstärke) und die typischen Tätigkeiten eines Influencers machen deutlich, dass diese Sonder-Rechtsprechung umso mehr gelten soll, je professioneller und reichweitenstärker ein Influencer agiert.

Wer also darunter fällt, für den wird die Luft dünn. Gibt es dann überhaupt noch eine nicht geschäftlich motivierte Handlung, die nicht zu kennzeichnen ist? Kann man überhaupt noch kommentarlos Marken erwähnen, ohne von einem Gericht dafür verurteilt zu werden? In der Theorie kann letztlich alles, was Influencer posten, dazu dienen, ihr eigenes Geschäft zu fördern – indem sie mehr Reichweite bekommen, die Aufmerksamkeit von Unternehmen erzielen und dadurch evtl. tatsächlich bezahlte Werbeaufträge erhalten. Hoffnung gibt allerdings die Aussage des Gerichts, dass Frost ja nicht auf das Unternehmen hätte verlinken müssen, sondern die Produkte auch nur hätte erwähnen können. Das zeigt, dass die bloße Erwähnung von Produkten hiernach wohl nicht so streng zu beurteilen sein soll wie das Taggen. Diese Differenzierung macht – innerhalb der Argumentation des Gerichts – auch deshalb Sinn, weil das Unternehmen ja erst durch das Taggen auf die Influencerin aufmerksam werden kann und ihr ggf. in Zukunft einen bezahlten Werbedeal anbieten kann.

Sollte sich diese Argumentation halten, so müssen Influencer tatsächlich sehr viel mehr aufpassen, was sie posten und wen sie verlinken, als andere. Undenkbar ist es tatsächlich nicht, dass auch Verlinkungen von Cafés oder anderen Orten ohne Kennzeichnung vor Gericht als Schleichwerbung qualifiziert werden könnten – obwohl so etwas dann wirklich absurde Züge annehmen würde. Das bloße Tragen des Lieblingspullis einer Marke ohne werbliche Hervorhebung desselben hingegen dürfte nach der Argumentation des Gerichts noch nicht als Schleichwerbung einzustufen sein.

Die Verunsicherung vieler Influencer ist letztlich aber durchaus nachvollziehbar. Auch wir können derzeit nicht mit Sicherheit sagen, welche der vielen Abmahnungen des VSW vor Gericht Bestand haben werden und welche nicht. Die Konsequenz, erst einmal alles als Werbung zu taggen, ist jedoch sicherlich nicht im Sinne des Erfinders und für die Verbraucher kontraproduktiv. Zumindest, wer Follower in einem höheren vierstelligen Bereich hat, der sollte jede Verlinkung auf ein fremdes Unternehmen derzeit besser als Werbung kennzeichnen.

Und hoffen, dass Frost und ihre Kollegen vor den nächsten Instanzen Erfolge erzielen können, von denen auch die Kollegen profitieren werden.

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Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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RSSKommentare (9)

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  1. Cora sagt:

    Hallo,
    vielen Dank für den informativen Artikel.
    Langsam wird es wirklich abstrus mit dem Kennzeichnungswahn. Bezahlte Werbung, vollkommen klar, muss gekennzeichnet werden. Prsamples ebenso. Aber selbst gekaufte Produkte?

    Und ine Frage bleibt:
    Wie ist es denn mit der nachträglichen Kennzeichnungspflicht?
    Ich habe mittlerweile über 2000 Beiträge auf Instagram. Muss ich diese jetzt wirklich alle nachträglich kennzeichnen? Wie viele Jahre muss ich zurück gehen?
    Da bin ich Tage mit beschäftigt.
    Absurder geht es kaum…

    Verwirrte Grüße einer Insta-Bloggerin

  2. Filiz sagt:

    Vielen Dank für diese ausführliche Bewertung.
    Ich habe das Urteil durchgelesen und finde, dass sich daraus einige Fragen ergeben, die noch ungeklärt sind.

    Wie ist es z.B. für Blogger/Influencer, die einen geschäftsmäßig geführten Account haben? Müssen die nun ALLES als Werbung kennzeichnen, weil es ja nun Mal zur Bildung der eigenen Marke dient? Denn so liest es sich in dem Urtei, wo es heißt, dass auch Selbstvermarktung Werbung ist. Anders herum erwartet auch keiner von Marken, dass sie jeden Post mit „Werbung“ kennzeichnen, weil klar ist, dass es natürlich zur Marken- & Imagebildung dient. Gibt es dafür eine separate Regelung? Ganz abgesehen davon, dass dann erst Recht nicht mehr klar ist, was „in Auftrag gegeben“ wurde und was nicht.

    Wie ist es mit privat geführten Accounts? Eigentlich gilt die Kennzeichnungspflicht ja für diese nicht. Sonst könnten wir auch gleich jeden abmahnen, der seiner Freundin unterwegs ein Café empfiehlt.

    Wie ist es, wenn Blogger/Influencer mit geschäftsmäßig geführten Accounts ihre Bloggerkolleginnen empfehlen, die (k)einen ebenfalls geschäftsmäßig geführten Account haben?

    Muss ein Instagram-Post gekennzeichnet werden, wenn auf dem Bild eine Marke deutlich erkennbar ist, aber weder getaggt noch erwähnt wird?

    Wie ist es mit Rezepten? Wenn ich ein Oreo-Dessert mache, dann ist klar, dass es mit Oreos zubereitet wird. Nimmt man eine andere Marke, kann es anders schmecken. Deswegen kann ich im Rezept nicht „dunkle Doppelkekse mit weißer Cremefüllung“ als Zutat angeben, sondern eben nur „Oreos“. Ist das nun Werbung? (Vorausgesetzt, das Rezept ist mit keinerlei Abmachungen mit der Firma verbunden.)

    Fragen über Fragen, die eine ganze Branche in Unsicherheit versetzen.

    Viele Grüße,
    Filiz

  3. Gertie sagt:

    Hallo wie und wo soll man die Bildern Kennzeichnen ? Der eine sagt #werbung reicht in der Text und andere sagen [Werbung] soll auf dem Bild stehen. Was ist jetzt richtig oder anders gefragt was würden Sie unverbindlich empfehlen? Ich mache Schmuck und stelle es bei Instagram und FB ein . Da meine Hp Adresse drauf steht denke ich schon dass es mindestens schleichwerbung ist oder wie sehen sie dass?

  4. Sebastian sagt:

    Auch wenn ich anfangs auch ein wenig von dem Urteil überrascht war, klingt die Begründung dennoch plausibel.

    Mir stellt sich gerade aber die Frage, wie es aussieht, wenn ich bei Google Maps, Yelp, Amazon usw. Rezensionen zu Orten und Produkten schreibe. Ist das dann auch Werbung? Denn rein subjektiv, möchte ich mit einem positiven Kommentar ja auch mein Lieblingslokal unterstützen und in gewisser Weise den Umsatz fördern…

  5. Dj sagt:

    Jede Kennzeichnung ist doch eigentlich nichts anderes wie ein Link zu einem anderen Ort und heißt auch nur soetwas wie „Guck mal“. Und da es im Internet wirklich jeder macht, sobald er/sie von einer anderen Person/Marke oder sonst etwas spricht, kann man ja jetzt nicht einfach sagen, die einen dürfen es und die anderen nicht. Werbung ist doch ganz klar geregelt und wenn es keine Werbung ist, dann kann man sie doch auch nicht so bewerten. Dann kann man doch jetzt hingehen und die Vreni Frost nun für den gleichen Post nochmal abmahnen, weil sie den Beitrag mit „Werbung“ markiert hat, obwohl es keine Werbung ist. Denn damit sagt sie ja auch, dass sie mit dem Unternehmen in diesem Post zusammen gearbeitet hat, was ja nicht der Fall ist.
    Ein Link oder eine Markierung (@) oder ein Hashtag sind doch nur Dinge, die man automatisch einbaut, weil man es einfach so macht. Es ist für den Leser durchaus attraktiv, dass man weiterführende Links einbaut, da es den Leser einfacher macht. Und es hat auch keinerlei Konsequenzen wenn ein Leser drauf klickt. Denn ob man jetzt direkt dort hin geht oder direkt über einen Link weitergeleitet wird, ändert doch nichts. Durch das Urteil ist nun aber folgendes passiert, dass auf Facebook jeder zweite Beitrag mit Werbung beginnt, obwohl es eher eine Produkthilfe oder tatsächlich ein Artikel bei dem es inhaltlich um ein ganz anderes Thema handelt, aber der Blogger beschrieben hatte, was er an hatte.
    Lieben Gruss, Dj

    P.S.:
    EINE WICHTIGE FRAGE:
    Was mich interessieren würde. Wie ist Ihre Auffassung. Man soll ja Content und Werbung trennen. Was ist eigentlich auf der Bilderseite Instagram der eigentliche Content? Ich habe die Theorie aufgestellt, dass der Content bei Bloggern der Text ist, bei YouTuber das Video und bei Instagram das Bild. Wenn man Content und Werbung trennen muss, müßte man dann nicht eigentlich die Bilder sichtbar unterscheiden? Denn die Texte ließt man auf Instagram sowieso nicht wirklich, schon gar nicht den hinteren Teil, die Hashtags. Und wenn man auf das Profil eines Instagramers ist, dann sieht man absolut keinen Text, sondern ausschließlich Bilder. Müßte man dann nicht hingehen und auf Instagram das Foto mit Werbung markieren, wenn es Werbung ist. Ich mein, darum geht es ja auch Instagram.

  6. Schorsch sagt:

    Vielen Dank für einen weiteren, sehr nützlichen Beitrag für uns Blogger, Instagrammer usw.

    Ich stelle mir in diesem Zusammenhang die Frage, auf welcher Grundlage gerade Geschäftstreibende in den Sozialen Medien so viel anders eingestuft werden, als zum Beispiel das Fernsehen.

    Wo liegt der Unterschied, wenn die Kommissare im Münchner Tatort BMW fahren? Lässt sich die Begründung nicht eins zu eins übernehmen?

    1. Eine Marke wird gezeigt.
    2. Sie wird mit einem bestimmten Image verbunden.
    3. Sie wird benutzt, um Reichweite zu erhöhen.
    4. Es ist mit Sicherheit kein Nachteil, dass immer die neusten Modelle der Marke zu sehen sind.

    Außerdem frage ich mich, ob ein Hinweis „Werbung, weil Verlinkung“ gültig ist und ob ich auch in Storys „Anzeige“ oder „Werbung“ schreiben muss?

    Besten Dank und schöne Grüße

    Schorsch

    • Brockmann sagt:

      Hi Schorsch,
      der Tatort müsste eigentlich den Hinweis „Produktplatzierung“ anzeigen, wie es die privaten Kanäle bei ihren Sendungen und im Videotext machen.

      Meine Stories sind mittlerweile bei Präsentationen immer mit Anzeige oder Werbung versehen. Siehe Urteil voriges Jahr zu Flying Uwe.

      Viele Grüße aus Mannheim

      Daniel Brockmann

  7. Paula sagt:

    „Hoffnung gibt allerdings die Aussage des Gerichts, dass Frost ja nicht auf das Unternehmen hätte verlinken müssen, sondern die Produkte auch nur hätte erwähnen können. Das zeigt, dass die bloße Erwähnung von Produkten hiernach wohl nicht so streng zu beurteilen sein soll wie das Taggen. Diese Differenzierung macht – innerhalb der Argumentation des Gerichts – auch deshalb Sinn, weil das Unternehmen ja erst durch das Taggen auf die Influencerin aufmerksam werden kann und ihr ggf. in Zukunft einen bezahlten Werbedeal anbieten kann.“

    Das ergibt ja aber in dem Moment keinen Sinn mehr, in dem Louisa Dellert dafür verklagt wird, dass sie erwähnt, dass sie bei DM Produkte von Alverde gekauft hat….

    • Paula Krüger sagt:

      Muss ich diesen Kommentar denn jetzt eigentlich schon als Werbung kennzeichnen? Weil ich sowohl Louisa Dellert als auch DM und Alverde erwähnt habe? 🤪

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