Wettbewerbsrecht

Facebook – Bundeskartellamt eröffnet Verfahren

Dem sozialen Netzwerk Facebook droht in Deutschland mächtig Ärger. Das Bundeskartellamt hat – so die Meldung vom 02.03.2016 – ein Verfahren gegen die amerikanische Facebook Inc., die irische Tochter des Unternehmens sowie die Facebook Germany GmbH eingeleitet wegen des Verdachts auf Marktmissbrauch. Die Gestaltung der Vertragsbestimmungen des Unternehmens führe, so das Bundeskartellamt, möglicherweise zu einer rechtswidriger Verwendung von Nutzerdaten und damit zu einem Missbrauch der wohl anzunehmenden marktführenden Position des „Social-Media-Riesens“.

 

Daten- und Verbraucherschützer bereits gescheitert

Es bestehe der Anfangsverdacht, die Nutzungsbedingungen des Konzerns seien nicht mit den geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen vereinbar. Gegen diese Nutzungsbedingungen waren in der Vergangenheit schon die Datenschutzbehörden sowie Verbraucherschützer auf die Barrikaden gegangen, jedoch erfolglos. Erst ein am vergangenen Montag erlassenes Urteil des Landgerichts Berlins brachte einen ersten Erfolg ein. Die Entscheidung bestätigte die Vermutung, dass Facebook es mit dem deutschen Recht alles andere als genau nehme. Das Gericht verdonnerte das Unternehmen zu einem Ordnungsgeld in Höhe von 100.000 Euro. Das sind allerdings Peanuts wenn man sich den Jahresumsatz aus 2015 von insgesamt 18 Milliarden Euro vor Augen führt.

Bundeskartellamt: der Retter in der Not

Dem bisher mäßigen Erfolg der Datenschutzbehörden eilt nun das Bundeskartellamt zu Hilfe und greift die Angelegenheit auf. Es prüft dabei insbesondere, in welchem Zusammenhang die marktbeherrschende Position des Unternehmens mit den geltenden Nutzungsbedingungen des Unternehmens steht. Dem Präsidenten des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, zufolge habe ein marktbeherrschendes Unternehmen – sowie es auf Facebook im Social Media-Bereich mit seinen knapp 80 % Marktanteil allem Anschein nach zutrifft – besondere Pflichten. Dazu gehöre es auch, für seine Nutzer angemessene Vertragsbedingungen bereitzustellen, sofern diese jedenfalls marktrelevant seien. Dass ein Unternehmen, welches sehr geringer Konkurrenz am Markt unterliege, daran allerdings kein zwingendes Interesse zu haben scheint, ist einleuchtend.

Nutzer selbst Schuld?

Doch ist der Nutzer nicht möglicherweise selbst Schuld? Als werbefinanzierter Internetdienst erhebt Facebook in erheblichem Umfang persönliche Daten seiner Nutzer. Das Unternehmen beruft sich dabei auf die zuvor von diesem persönlich erteilte Einwilligung. Laut Kartellamt könne der Nutzer allerdings nur schwer nachvollziehen, welchen Umfang diese Einwilligungserklärung letztendlich habe. Damit prangert die Behörde vor allem die Aufklärungsarbeit der Social-Media-Plattform an. Zwar ist die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise eigentlich Sache von Daten- und Verbraucherschützern, allerdings erlange sie auch kartellrechtliche Bedeutung, wenn sich die rechtswidrigen Vertragsbedingungen auf die marktbeherrschende Position auswirken. Das Bundeskartellamt beschäftigt sich dabei vorwiegend mit der Frage, ob die Nutzer mangels Alternativen auf dem Markt quasi gezwungen werden den Nutzungsbedingungen von Facebook zuzustimmen. Folgerichtig muss überlegt werden, wie wohl die Situation aussähe, wenn der Konzern nicht eine derart marktbeherrschende Position inne hätte.

Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung

Rechtsanwalt Christian Solmecke: „Bei der Feststellung von Marktmacht ist stets entscheidend herauszufinden, ab wann eine Neutralisierung wirtschaftlicher Macht nicht mehr allein dem Markt überlassen werden kann und marktmächtige Unternehmen wie Facebook Verhaltensanforderungen unterworfen werden, die für andere Unternehmen nicht greifen. In der Praxis hat sich mittlerweile eine Herangehensweise etabliert, mit der die Marktmacht eines Unternehmens anhand einer Reihe von Faktoren festgestellt werden kann. Zentraler Bedeutung kommt hier dem § 18 GWB zu.

In einem ersten Schritt muss das Kartellamt zunächst ermitteln, ob Facebook auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung besitzt. Die Ermittlung des relevanten Marktes wird aus Verbrauchersicht vorgenommen. Es wird also geschaut, welche alternativen sozialen Netzwerke dem Verbraucher anstatt Facebook zur Verfügung stehen. Dabei müssen solche Netzwerke nebeneinander gestellt werden, die auch tatsächlich miteinander vergleichbar sind. Das einzige relevante soziale Netzwerk, welches mit Facebook entsprechend verglichen werden kann, wäre für mich Google+. Selbst Twitter ist das meiner Sicht nicht vergleichbar, da es eine komplett unterschiedliche Funktionalität hat. In einem weiteren Schritt wird dann ermittelt, ob auf diesen Markt Facebook eine marktbeherrschende Stellung hat. Das ist der Fall, wenn dort 40-50 % der Nutzer des Marktes sich versammelt haben. Das dürfte bei Facebook unproblematisch der Fall sein. Dennoch: Marktanteile sind stets nur ein Faktor unter vielen für die Einordnung der Marktmacht eines Konzerns wie Facebook.

Facebook – Datenbesitz gerade wegen einer marktbeherrschender Stellung?

Spannend ist jedoch sodann die Folgefrage. Es soll geklärt werden, ob der massenhafte Besitz von Daten der Nutzer nur dadurch möglich war, dass Facebook eine marktbeherrschende Stellung hatte. Mit anderen Worten: Die Verbraucher haben ihre Daten nur deswegen hergegeben, weil sie keine andere Alternative zu Facebook gesehen haben. Die Frage, ob der massenhafte Besitz von Daten in dieser Konstellation missbräuchlich sein kann, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden, daher wird dieses Verfahren sicherlich Rechtsgeschichte schreiben.
Für Plattformen wie Facebook ist der Zugang zu Nutzerdaten ein sehr wertvoller Faktor, der kaum in Geld aufzuwiegen ist. Durch den Zugang zu Nutzerdaten ergibt sich zweifelsohne die Möglichkeit zur Ausnutzung von Marktmarkt.  Das gilt besonders für Unternehmen, für die Online-Werbung nach wie vor die Haupteinnahmequelle darstellt. Daher kann durchaus gesagt werden, dass es alles andere als ausgeschlossen ist, dass Daten als Markteintrittsbarriere wirken können.“

Unzulässige AGB können Missbrauch nach § 19 GWB darstellen

Und Medienanwalt Christian Solmecke weiter: „Bei einer kartellrechtlichen Überprüfung bedürfen nun besonders einige Punkte der Klärung. So enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Regel eine Klausel, mit der der Nutzer einer Erhebung und unter Umständen sogar der Weiterverwendung personenbezogener Daten zustimmt. Ein solches Verhalten kann als Konditionenmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB angesehen werden, sollten Geschäftsbedingungen gefordert werden, die von den denjenigen Geschäftsbedingungen bei einem wirksamem Wettbewerb abweichen. Die Verwendung von unzulässigen AGB durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wie Facebook könnte daher einen Missbrauch im Sinne des § 19 GWB darstellen.

Besonders herauszustellen ist dabei, dass vor allem dann ein Missbrauch anzunehmen ist, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ergebnis der Marktmacht oder zumindest einer großen Machtüberlegenheit ist. Zudem wäre auch an ein Missbrauch unter dem Gesichtspunkt des Behinderungsmissbrauchs zu denken, soweit unzulässigerweise erhobene Daten die bestehende Marktmacht verstärken.“

Dämpfer für Datenschützer

Es bleibt abzuwarten, wie das Bundeskartellamt in dieser Hinsicht entscheidet. Im Sinne einer umfassenden Abwägung arbeitet es dabei sowohl mit zuständigen Daten- und Verbraucherschützern, als auch  der EU-Kommission sowie den Wettbewerbsbehörden der anderen EU-Staaten zusammen. Auch Facebook verspricht eine intensive Aufklärungsarbeit. Einen Dämpfer müssen die Datenschützer jedoch hinnehmen: eine solche umfassende Bewertung kann sich Wochen, wenn nicht sogar Monate lang hinziehen. Wir bleiben am Ball! (SaR)

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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