Wettbewerbsrecht

Die rechtlichen Fallen beim E-Mail -und Empfehlungsmarketing

Unternehmen tappen schnell in eine rechtliche Falle, wenn sie versuchen neue Kunden über Werbe-Mails oder Empfehlungsschreiben zu generieren. Die Folge sind nicht selten teure Abmahnungen und Klagen, die den Marketing-Erfolg zumindest finanziell zu Nichte machen. Um dies zu vermeiden, sollen im folgenden Beitrag die wichtigsten Fragen in Bezug auf die rechtlichen Anforderungen an das E-Mail- und Empfehlungsmarketing beantwortet werden.

Die Versendung von Werbe-Mails

Unternehmer sollten sich grundsätzlich der Tatsache bewusst sein, dass Werbe-Mails nicht nur solche E-Mails sind, die konkret ein Produkt oder eine Dienstleistung bewerben, sondern auch Nachrichten, die nicht direkt mit speziellen Angeboten in Verbindung stehen. Dazu gehören zum Beispiel Nachrichten, in denen der Werbende seinem Kunden zum Geburtstag gratuliert, ihm „Frohe Weihnachten“ wünscht oder um die Teilnahme an einer Studie zu Marktforschungszwecken bittet. Schließlich fallen unter den Begriff „Webe-Mails“ auch Nachrichten, die per SMS oder über die sozialen Netzwerke verschickt werden.

Gleiche Regeln für Unternehmer und Verbraucher

Für die Beurteilung des Werbecharakters ist dabei auch nicht maßgeblich, wer der Empfänger ist. Ob ein B2B oder B2C Verhältnis vorliegt macht für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit keinen Unterschied. Nur die Qualifikation des Eingriffs ist eine andere. Erhält eine Privatperson Werbung, in die er nicht eingewilligt hat, so stellt dies einen Eingriff in das gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantierte allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, das dem Schutz vor sämtlichen Eingriffen in die persönliche Lebenssphäre einer Person dienen soll. Die Versendung an Gewerbetreibende kann als ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb qualifiziert werden. Diese Eingriffe haben zur Folge, dass der Empfänger der unerwünschten E-Mail gegen den Absender einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch geltend machen kann.

Werbebotschaften als unzumutbare Belästigung

Hinzu kommt ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht. §7 Abs.2 Nr. 3 UWG regelt, dass E-Mails eine unzumutbare Belästigung sind, wenn sie ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten verschickt werden. Darüber hinaus ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG von einer unzumutbaren Belästigung auch dann auszugehen, wenn

˗              die Identität des Absenders verschleiert oder verheimlicht wird,

˗              ein Verstoß gegen die besonderen Informationspflichten des § 6 Abs. 1 TMG vorliegt oder

˗              die E-Mail keine gültige Adresse enthält, unter der der Empfänger den Absender kontaktieren kann, um ihm beispielsweise das künftige Zusenden von E-Mails untersagen zu können.

Ausnahme bei bestehenden Geschäftsbeziehungen

Nur Ausnahmsweise wird bei unverlangt zugesandten E-Mails eine Belästigung verneint, wenn die E-Mail Adresse im Rahmen des Verkaufs einer Ware gewonnen wurde und sich die Nachricht auf ein ähnliches Produkt bezieht, das einen Bezug zur bestehenden Vertragsbeziehung aufweist. Der Adresseninhaber darf aber in keinem Fall der Verwendung seiner Kontaktdaten widersprochen haben und er muss in jedem Fall darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung seiner Adresse auch später jederzeit widersprechen kann. Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Werbemaßnahme rechtswidrig.

Diese Ausnahme greift nur bei Werbe-Mails. Werbung per Post oder per Telefon bedarf immer der Einwilligung des Adressaten. Im Folgenden soll einmal kurz dargestellt werden, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um von einer wirksamen Einwilligung ausgehen zu können.

Wann liegt eine Einwilligung vor?

Grundsätzlich bedarf die wirksame Einwilligung der Schriftform. Dies ist in §4 Abs.1 S.3 BDSG geregelt. Zudem ist eine Einwilligung nur wirksam, wenn der Einwilligende genau weiß wofür er seine Zustimmung gibt. Das heißt, dass sowohl der Umfang der Nutzung der Daten, als auch der genaue Zweck erläutert werden müssen. Insbesondere muss der Name des werbetreibenden Unternehmens angegeben werden. Gefordert wird auch eine konkrete Bezeichnung der Produkte und Dienstleistung für die geworben werden soll. Eine pauschale Einwilligung in die Nutzung der Daten zu Webezwecken ist ungültig, denn sie verstößt gegen das Transparenzgebot. Schließlich muss der Empfänger darüber informiert werden, über welche Kontaktkanäle er in Zukunft Werbung erhält. Es muss also klar formuliert werden, ob die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken per Telefon, E-Mail, Post oder Fax erfolgen soll oder gar auf allen Wegen.

Ist eine wirksame Einwilligung erteilt worden, gilt sie nur für das Unternehmen gegenüber dem sie abgegeben wurde. Die Einwilligung ist nicht übertragbar. Dies gilt auch in Bezug auf Tochtergesellschaften, die nicht explizit aufgezählt wurden.

Die Einwilligung muss ausdrücklich erteilt werden, das heißt, dass der Betroffene aktiv einwilligen muss beispielsweise durch eine Unterschrift oder im Wege des „Opt-In“ Verfahrens. Nicht wirksam sind Einwilligungen, die bereits im Voraus standardmäßig angeklickt sind und bei denen das Häkchen aus dem Kästchen entfernt werden muss.

Zwar gibt es auch Regeln zur mutmaßlichen Einwilligung, also zu Fällen, in denen eine Einwilligung vermutet wird, jedoch sind diese gerade für den juristischen Laien sehr schwer zur beurteilen und sollten daher eher nicht ohne Absicherung durch einen Rechtsbeistand angenommen werden, um kostenpflichtige Abmahnungen der Empfänger zu verhindern.

Die Telefonakquise, sog. Cold calls

Werbung mit einem Telefonanruf ist bei Verbrauchern nur bei ausdrücklicher Einwilligung erlaubt. Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Einwilligung decken sich mit dem oben Gesagtem. Im B2B Verhältnis reicht dagegen die mutmaßliche Einwilligung aus. Das regelt §7 Abs.1 S. 2 UWG. Wann eine solche mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann, ist gesetzlich nicht geregelt. Es kommt hier im Einzelfall darauf an, ob das Angebot für den Unternehmer aufgrund seines Geschäftes interessant sein könnte. Nach der Rechtsprechung scheidet eine mutmaßliche Einwilligung bereits dann aus, wenn dem Unternehmen ein objektiv ungünstiges Angebot gemacht wird. Wer fälschlicherweise von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgeht, riskiert ein Bußgeld von bis zu 50.000 Euro.

Rechtsfalle Weiterempfehlungslinks und Social Media Buttons

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass E-Mails, die über die tell-a-friend Funktion über Unternehmensseiten verschickt werden, wie unverlangt versandte E-Mail-Werbung zu behandeln sind. Das bedeutet: Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen Unternehmer, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Urteil v. 12. 09. 2013; Az. I ZR 208/12). Gestaltet ein Online-Händler sein Empfehlungsmarketing demnach so, dass an Freunde eine Werbe-E-Mail mit Hinweisen auf die Internetpräsenz des Online-Händlers versendet werden kann, bei der der Online-Händler aber als Absender der E-Mail erscheint, liegt darin nach Auffassung des BGH eine eigene Werbung des Online-Händlers. Dies bedeutet wiederum, dass auch der Online-Händler dafür verantwortlich ist, für den Versand dieser Werbe-E-Mail die rechtlichen Voraussetzungen einzuhalten. Verfügt der Online-Händler daher nicht über die erforderliche Einwilligung des Empfängers der E-Mail, ist der Versand der Werbe-E-Mail rechtswidrig. Das tell-a-friend-Konzept wird so zum Eigentor.

Hintergrund hierfür ist die extrem weite Definition des Begriffes der “Werbung”. Hierzu zählt nämlich auch bereits die mittelbare Absatzförderung – und somit auch ein bloßer Hinweis auf die Internetpräsenz eines Unternehmens.

Spannend und durch den BGH noch nicht abschließend beantwortet bleibt allerdings nun die Frage, ob tell-a-friend-Konzepte, bei denen als Absender der Werbe-E-Mail der Kunde des Online-Händlers und nicht der Online-Händler selbst erscheint, rechtlich anders zu bewerten sind. Dies wäre nur dann der Fall, wenn in einer solchen Konstellation in der E-Mail keine Werbung des Online-Händlers gesehen würde. Denn nur dann würde es sich um eine rein private Empfehlung, wie sie beispielsweise auch über den Gartenzaun oder in der Kantine ausgesprochen würde, handeln.

Dies dürfte wohl auch von dem Inhalt der Werbe-E-Mail abhängen. Denn sobald der Online-Händler vorsieht, dass über die tell-a-friend-E-Mails automatisch als Textbausteine eigene werbliche Inhalte des Unternehmens wie z.B. nähere Produktbeschreibungen oder Hinweise auf Treue- und Rabattaktionen verbreitet werden, dürfte sich das Risiko deutlich erhöhen, dass auch hierin eine Werbung des Online-Händlers gesehen werden könnte.

Bis auf weiteres verbleiben daher bei tell-a-friend-Konzepten gewisse Haftungsrisiken.

Fazit: Beim E-Mail und Empfehlungsmarketing sollten sich Unternehmer vergewissern, dass sie die vielzähligen gesetzlichen Bestimmungen eingehalten haben. Ansonsten drohen sehr schnell teure Abmahnungen.

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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