Wettbewerbsrecht

Affiliate-Marketing – Werbung oder neutrale Produktbewertung?

Bei der sogenannten Affiliate-Werbung stellen Webseitenbetreiber eine Verbindung zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter eines Produkts oder einer Dienstleistung her. Werden auf einer Webseite Produkte bewertet, müssen die Betreiber dabei rechtlich einiges beachten, um einen Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Regelungen zu vermeiden.

Webseitenbetreiber platzieren bei der Affiliate-Werbung, zum Beispiel auf freigebliebenen Flächen ihrer Webseite oder im Rahmen von Produkttests, Werbung für Produkte oder Dienstleistungen Dritter. Die Besucher solcher Seiten können diese Werbung in Form von Werbelinks nutzen, um zum Shop des Anbieters zu gelangen. Der Webseitenbetreiber („Affiliate“) erhält dann für jede erfolgreiche Vermittlung eines Verbrauchers an den Dritten eine Provision.

Wann der gesetzte Link zu einer erfolgreichen Vermittlung führt, wird nach verschiedenen Modellen beurteilt. Viele Betreiber erhalten eine Provision für jeden „Klick“ auf den gesetzten Link, andere erst bei erfolgreicher Kontaktaufnahme mit dem Kunden oder bei Verkauf eines Produktes. Die Links sind mit individuellen Codes ausgestattet, durch die der Händler genau nachvollziehen kann, durch welchen Affiliate der Kunde vermittelt wurde.

Werbung bei Produktbewertungen

Betreiber von Webseiten, die Produktbewertungen enthalten, müssen bei der Vergabe von Werbeflächen einiges beachten, um nicht gegen Wettbewerbsrecht zu verstoßen und das Risiko einer Abmahnung zu vermeiden.

Ein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht setzt zunächst einmal ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien voraus. Der BGH entschied zwar mit seinem Urteil vom 17.10.2013 (Az. I ZR 173/12), dass ein Affiliate nicht per se in einem Wettbewerbsverhältnis zum Konkurrenten stehe, jedoch sind die Anforderungen an ein solches sehr gering. Laut dem Bundesgerichtshof ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Beim Affiliate-Marketing muss daher auch dann ein Wettbewerbsverhältnis angenommen werden, wenn der Betreiber einer Webseite kein eigenes Produkt herstellt, er aber über die Affiliate-Links eine Provision erhält. Er verdient an den Produkten anderer mit, wodurch ein Wettbewerbsverhältnis entstehen und es zu einem Wettbewerbsverstoß kommen kann.

Die Betreiber müssen bei Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses sicherstellen, dass es sich bei den Produktbewertungen ihrer Webseite nicht um getarnte Werbung handelt. Diese ist gem. § 5 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) verboten und ein Verstoß führt zur sofortigen Unzulässigkeit.

Getarnte Werbung liegt vor, wenn die Produktbewertung wie das Ergebnis eines neutral und sachkundig durchgeführten Produkttests wirkt. Die Werbung soll dem Verbraucher nicht als solche auffallen und dadurch effektiver sein. Wird Werbung objektiv und neutral dargestellt, wird sie vom Verbraucher höchstwahrscheinlich nicht so schnell abgelehnt, wie bei einer offensichtlichen Anpreisung eines Produktes. Der wesentliche Unterschied zwischen getarnter Werbung und öffentlicher Werbung ist, dass die öffentliche Werbung immer einen subjektiven Charakter hat, der für den Verbraucher deutlich zu erkennen ist. Einer neutralen und objektiven Bewertung eines bestimmten Produktes bringt der durchschnittliche Verbraucher weitaus mehr Vertrauen entgegen. Dadurch steigt die Wahrscheinlichkeit, dass sich dieser bei positiver Bewertung für das Produkt entscheidet.

Irreführung der Verbraucher verboten

Getarnte Werbung fällt regelmäßig unter § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG als Irreführung über Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG als Irreführung über die Gewerblichkeit des Produkts selbst. Eine Irreführung der Verbraucher liegt immer dann vor, wenn wesentliche Teile des Tests falsch dargestellt werden. Was einen wesentlichen Teil eines Testergebnisses darstellt, ist meist am Einzelfall zu beurteilen. In jedem Fall muss die Fundstelle eines Tests immer mit angegeben werden.

Auch im Anhang zu § 3 Abs. 3 (Black-List) Nr. 11 ist ein allgemeines Verbot von verschleierter Werbung enthalten:

  1. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung);

Außerdem fällt getarnte Werbung unter § 5a Abs. 6 UWG. Danach muss der kommerzielle Zweck einer Handlung kenntlich gemacht werden. Die Vorschrift beschränkt sich nicht auf bestimmte Werbearten und gilt somit auch für Affiliate-Werbung.

Die Betreiber von Affiliate-Webseiten müssen die Werbung daher kenntlich machen. Verlässliche Richtlinien über die Anforderungen dieser Ausgestaltung gibt es zwar noch nicht, jedoch muss der kommerzielle Zweck für den Verbraucher deutlich erkennbar sein. Webseiten die Produktbewertungen enthalten, dürfen im Großen und Ganzen nicht den Anschein von Neutralität erwecken. Dabei ist auch der Name einer Webseite geeignet, eine solche Wirkung zu untermalen und sollte sorgfältig ausgewählt werden. Kleine und unscheinbarer Hinweise sind dabei nicht ausreichend, um den Verbraucher aufzuklären. Außerdem reicht ein allgemeiner Hinweis, der für die gesamte Webseite gilt, nicht aus. Jede Produktbewertung muss einen eigenen Hinweis erhalten, wenn es sich um Affiliate-Werbung handelt.

Höhere Anforderungen werden hingegen an das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes gestellt, wenn der Webseitenbetreiber keine Gegenleistung für die Veröffentlichung erhält bzw. diese nicht nachgewiesen werden kann.

Werbende und neutrale Produkttests müssen letztlich streng voneinander getrennt werden und unterscheidbar sein, um zu verhindern, dass die Verbraucher in die Irre geführt werden.

Neutraler Produkttest oder irreführende Werbung?

Der Test eines Produktes muss also objektiv, sachkundig und repräsentativ durchgeführt werden. Denn der Einfluss richtig durchgeführter Tests auf die Verbraucher ist groß. Gerade deshalb sind Tests, die diese Kriterien nicht erfüllen, obwohl sie den Eindruck der Neutralität wecken, im hohen Maße dazu geeignet, die Verbraucher in die Irre zu führen und bei der Auswahl eines Produkts zu beeinflussen.

5 UWG ist auch bei Werbung für Produkte mit Testergebnissen von Bedeutung, die diese Kriterien erfüllen. Die Stiftung Warentest weist dabei darauf hin, dass bei Werbung mit einem positiven Testergebnis auch auf die Produkte hinzuweisen ist, die ebenso gut oder sogar besser abgeschnitten haben, um einen Verstoß gegen § 5 UWG zu vermeiden. Denn auch die Werbung mit einem Teil eines Testergebnisses kann eine Irreführung der Verbraucher hervorrufen.

Wird mit dem Ergebnis eines Warentests geworben, muss so geworben werden, wie der Test tatsächlich ausgefallen ist. Beispielsweise ist es unzulässig mit dem Testergebnis „Test gut“ zu werben, wenn eine Vielzahl anderer Testteilnehmer die Note „Sehr gut“ erhalten hat (BGH GRUR 82, 436, 437 – Test gut). Außerdem liegt ein Verstoß gegen § 5 UWG vor, wenn Werbung die Tests verschiedener Fachzeitschriften aufgreift, dabei aber nur die Tests erwähnt, in denen das Produkt gut abgeschnitten hat (OLG Köln GRUR-RR 10, 345, 346 – Die Fachpresse ist begeistert). Auch darf keinesfalls mit einem Test geworben werden, wenn die angebotene Ware selbst nicht getestet wurde. Das gilt auch dann, wenn die Produkte vergleichbar (in Ähnlichkeit, technischer Übereinstimmung o.ä.) oder den getesteten Produkten sogar überlegen sind (OLG Köln GRUR-RR 04, 57 Ls – Kinderfahrradhelm). Seit Ende 2016 läuft hier eine große Abmahnwelle gegen sogenannte Fake-Test-Seiten im Internet. Verbraucherschützer sowie die Stiftung Warentest versenden massiv kostenpflichtige Abmahnungen gegen Fake-Test-Seiten-Betreiber und gegen Affiliates, die mit gefakten oder mangelhaften Testberichten auf ihren Seiten werben (Lesen Sie dazu unseren gesonderten Artikel).

Wird durch ein Testergebnis und den Vergleich zu einem anderen getesteten Produkt so geworben, dass auch der Mitbewerber erkennbar ist, handelt es sich um vergleichende Werbung i.S.d § 6 Abs. 1 UWG. Diese ist gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG erlaubt, solange der Test objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Sind die gemachten Angaben jedoch irreführend, so unterliegt die Werbung dem § 5 Abs. 2, Abs. 3 1. HS UWG.

Abmahnungen überprüfen lassen

Die Anforderungen insbesondere hinsichtlich § 5 a UWG sind noch nicht ganz eindeutig, da es sich um eine neue Vorschrift aufgrund einer EU-Richtlinie handelt. Dadurch fehlt es an verlässlichen Angaben, wie die Kennzeichnung zu erfolgen hat. Deshalb sollte bei Erhalt einer Abmahnung nicht ungeprüft eine Unterlassungserklärung unterzeichnet, sondern eine umfassende Prüfung der Abmahnung und der gestellten Forderungen durch eine erfahrene Rechtsanwaltskanzlei veranlasst werden.

Mirjam Gebel ist seit 2014 Rechtsanwältin in der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und schwerpunktmäßig in den Bereichen Gewerblicher Rechtsschutz, insbesondere im Wettbewerbsrecht, sowie im Urheberrecht tätig.

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