Abmahnung Winterstein Rechtsanwälte

Abmahnung von Don Ed Hardy Kleidung bei Ebay durch die Kanzlei Winterstein & Ruhrmann im Auftrag von K & K Logistics

Seit einigen Tagen häufen sich die Berichte über Abmahnungen wegen des Einstellens von Kleidungsstücken der In-Marke Ed Hardy auf der Seite des Internetauktionshauses Ebay. Dahinter steckt die Fa. K & K Logistics, die die exklusiven Lizenzrechte für den deutschen und österreichischen Markt an der mit Motiven und dem Namen des US-amerikanischen Tätowierungs-Künstlers Ed Hardy versehenen Bekleidung innehat. Im Namen der K & K Logistics wird die Frankfurter Kanzlei Winterstein & Ruhrmann, die auch schon bei Abmahnungen im Zusammenhang mit Abercrombie & Fitch in Erscheinung getreten ist, tätig. In den Schreiben der Kanzlei Winterstein & Ruhrmann wird den Verkäufern von Ed Hardy-Artikeln mitgeteilt, dass ihr Angebot eine Urheber- und Markenrechtsverletzung darstelle. Deshalb hätten diese die u.a. durch das Tätigwerden der Kanzlei Winterstein & Ruhrmann entstandenen Abmahnkosten i.H.v. 1641,96 € zu tragen und darüber hinaus auch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung binnen einer regelmäßig sehr kurz gesetzten Frist abzugeben. Das Besondere an diesem Vorgehen ist hierbei, dass – anders als dies in der Vergangenheit üblich war – nicht primär gewerbliche, sondern vor allem auch private Anbieter betroffen sind.

Zur Rechtslage – ist die Abmahnung gerechtfertigt?

Sofern in dem Anbieten von Ed Hardy-Artikeln eine Markenrechtsverletzung gesehen werden kann, stünde der K & K Logistics als Inhaberin der ausschließlichen Rechte an dieser Marke nach § 14 Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG tatsächlich ein Unterlassungs- sowie auch Schadensersatzanspruch gegenüber dem Verletzer zu. Hierfür müsste die Marke jedoch auch gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG im geschäftlichen Verkehr benutzt worden sein. Eine Inanspruchnahme ist also nur gegenüber Unternehmern und nicht gegenüber Verbrauchern möglich. Die Beantwortung der Frage, wann ein Ebay-Händler als Privatverkäufer und damit als Verbraucher anzusehen ist und ab wann er die Grenze zum einem gewerblichen Anbieter und damit einem Unternehmer i.S.d. § 14 BGB überschreitet, stellt sich dabei allerdings im Einzelfall als äußerst schwierig dar. Unerheblich ist es in jedem Fall unter welcher Bezeichnung der Verkäufer auftritt. Vielmehr wird vom Bundesgerichtshof auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden abgestellt (BGH, I ZR 138/99, Urteil v. 22.11.2001; BGH, I ZR 230/99, Urteil v. 21.02.2002), die auf eine kommerzielle Tätigkeit gerichtet sein muss. Fraglich ist daher, ab wann eine derartige „kommerzielle Tätigkeit“ nach der Verkehrsanschauung anzunehmen ist. So wurde in der Vergangenheit entschieden, dass bereits 68 Ebay-Verkäufe in einem Zeitraum von 8 Monaten die Grenze markieren würden (OLG Frankfurt, 6 U 149/04, Beschluss v. 07.04.2005), andere Urteile stellen dagegen eine Gesamtschau der Umstände im Einzelfall an und bejahen das Vorliegen einer kommerziellen Tätigkeit beispielsweise regelmäßig bei Ebay-Powersellern. Jedenfalls ist festzustellen, dass derjenige, der regelmäßig, ggf. auch noch gleichartige Artikel bei Ebay einstellt, unabhängig davon, als was er selbst sich betrachtet, nicht mehr als Verbraucher tätig wird und daher auch markenrechtlich in Anspruch genommen werden kann.

Der Vorwurf, den die Kanzlei Winterstein & Ruhrmann in ihrem Abmahnschreiben erhebt, beruht darauf, dass es gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG Dritten untersagt ist, ohne Zustimmung des Inhabers einer Marke, diese im geschäftlichen Verkehr zu benutzen. Das Einstellen von Artikeln der Marke Ed Hardy bei Ebay ohne die Zustimmung der K & K Logistics stellt somit grundsätzlich eine Markenrechtsverletzung in diesem Sinne dar. Allerdings wäre eine Verletzung dann nicht gegeben und eine hierauf gestützte Abmahnung unbegründet, wenn nach § 24 MarkenG die diesbezüglichen Rechte bereits erschöpft wären. Eine Erschöpfung von Rechten tritt ein, wenn die konkreten Waren durch den Rechteinhaber oder mit seiner Zustimmung im Gebiet der europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden sind. Das heißt, der erste Vertrieb der Artikel müsste mit Berechtigung in der EU bzw. im EWR erfolgt sein. Sollte die Kleidung durch den nunmehr Abgemahnten ursprünglich – beispielsweise auch über Ebay – direkt in den USA gekauft worden sein und hat dieser nunmehr die Ware innerhalb der EU zum Weiterverkauf angeboten, wäre keine Erschöpfung von Rechten nach § 24 MarkenG anzunehmen. Ebenfalls schlecht sieht es in den Fällen aus, in denen die Ware von einem Zwischenhändler unbekannter Herkunft herrührt. Die Beweislast hinsichtlich des Erschöpfungseintritts liegt nämlich bei demjenigen, der sich auf diesen Grundsatz beruft, wobei Unkenntnis nicht davor schützt, ein zumindest fahrlässiges Handeln anzunehmen.

Was kann man als Betroffener tun? Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten

In vielen Fällen stellen sich die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche also letztlich doch als begründeter dar, als dies im ersten Moment für den Betroffenen den Anschein gehabt haben mag. Gleichwohl muss dies nicht notwendigerweise bedeuten, dass das Vorgehen der Kanzlei Winterstein & Ruhrmann vollumfänglich gerechtfertigt sein muss. So wäre z.B. durchaus rechtlich zu überprüfen, woraus sich die verlangten Abmahnkosten zusammensetzen und ob etwaig hierin enthaltene Anwaltskosten dem Grunde und der Höhe nach verlangt werden können. Ferner stehen dem Betroffenen auch im Falle eines begründeten Unterlassungsanspruchs nach § 14 Abs. 5 MarkenG hinsichtlich der somit von ihm verlangten Unterlassungserklärung verschiedene Optionen offen. So ist er nicht verpflichtet, den Entwurf einer Unterlassungserklärung, der dem Abmahnschreiben beigefügt ist, zu unterschreiben. Vielmehr darf der Betroffene auch eine sog. abgeänderte oder auch modifizierte Unterlassungserklärung benutzen. Dies ist umso ratsamer, als die in einer solchen Erklärung enthaltene Verpflichtung für die Dauer von 30 Jahren abgegeben wird. Je nach Umfang der angebotenen Waren kann es zudem auch äußerst empfehlenswert sein, sich vor weiteren Abmahnungen für die Zukunft zu schützen, um somit neuerlichen Zahlungsaufforderungen zu entgehen. Dies kann durch die Abgabe von sog. vorbeugenden Unterlassungserklärungen erreicht werden.

Die unter anderem auf Marken- und IT-Recht sowie die rechtliche Behandlung von Abmahnungen spezialisierte Kanzlei Wilde & Beuger steht Ihnen hierbei gerne kompetent zur weiteren Beratung und Entwicklung einer auf Ihren Fall passenden Unterlassungserklärung zur Seite. Rufen Sie uns unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) an. Wir beraten Sie gerne.

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Winterstein Rechtsanwälte.

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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