Medienrecht

Native Advertising – Eine Marketingstrategie mit rechtlichen Tücken

Seit 2013 setzt die Werbeindustrie auf eine neue Form des Marketings – Native Advertising. Die neue Werbemethode wird von einigen hoch gelobt und von anderen scharf kritisiert. „Native Advertising“ wird von manchen als Advertorial in einem neuen Gewand gesehen oder eben schlicht als Schleichwerbung. Es stellt sich die Frage, wie mit solchen „Native Ads“ umzugehen ist und welche Voraussetzungen für eine rechtmäßige Werbung einzuhalten sind.

Was ist eine „Native Ad“?

Native Advertising ist eine Werbeform, die möglichst stark in die Content-Form einer Website oder Plattform eingebunden ist. Die derzeit häufigsten Beispiele für sog. „Native Ads“ sind gesponsorte Suchmaschinenbeiträge (z.B. bei Google), „promoted tweets“ (Twitter) und „sponsored posts“ (Facebook). Ähnlich wie ein Advertorial passt sich die „Native Ad“ in sein Umfeld ein  und ist somit von einem redaktionellen Beitrag nicht mehr zu unterscheiden, da sowohl die Form, als auch die Funktion (nämlich den Konsumenten zu unterhalten), genau dieselbe ist wie bei einem redaktionellen Beitrag.

In den USA sind solche „Native Ads“ bereits Alltag geworden. In Deutschland hingegen stellt sich die Frage, wie mit einer solchen Art der Werbung rechtlich umgegangen werden soll. Dazu ist es notwendig, die Schwierigkeiten einer „Native Ad“ im deutschen Rechtskreis näher zu beleuchten.

Werbung im Rechtssinne?

Zu allererst stellt sich die Frage, ob so eine „Native Ad“ überhaupt eine Werbung nach den deutschen (bzw. europäischen) Gesetzen darstellt. Der Begriff der Werbung findet sich in Art. 2 a) der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung. Dort ist jede Äußerung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern Werbung. Die Definition richtet sich also grundsätzlich nach dem Zweck der Äußerung eines Unternehmens. Ist diese auf einen Absatz gerichtet, handelt es sich um eine Werbung. Im Falle der „Native Ads“, wie bereits aus dem Begriff deutlich wird, liegt ein solcher Zweck vor.

Trennungsgebot

Daher gilt für eine „Native Ad“ das Trennungsgebot von redaktioneller Arbeit und Werbung. Die Werbung muss als solche für den Konsumenten erkennbar sein. Ist dies nicht der Fall (so wie bei einer „Native Ad“), so muss die Werbung als solche gekennzeichnet werden, damit aus einer „Native Ad“ keine Schleichwerbung wird.

Das Trennungsgebot ergibt sich aus dem Gesetz an verschiedenen Stellen. So ergibt es sich einmal aus § 6 Abs.3 Telemediengesetz (TMG). Dies ist die allgemeine Regelung und gilt somit für jede Form von Telemedieninhalten. Spezieller regelt § 58 Abs.1 Rundfunk-Staatsvertrag (RStV) das Trennungsgebot für Plattformen denen einen redaktioneller Hintergrund beigemessen wird (z.B. Blogs). Inhaltlich sind diese beiden Vorschriften allerdings gleich. Daran anschließend ergibt sich aus § 4 Nr.3 und Nr.11 des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG), dass der Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen nicht verschleiert werden darf. Aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ergibt sich auch die Möglichkeit für einen Dritten eine Abmahnung auszusprechen. Diese einzelnen Normen setzen den Rahmen für die Anforderungen an eine solche Art der Werbung.

Da das Ziel einer „Native Ad“ gerade ist, dass sie nicht als eine Werbung wahrgenommen werden soll, dürfte eine „Native Ad“, die nicht deutlich genug als Werbebotschaft  zu erkennen ist, regelmäßig gegen das Trennungsgebot verstoßen und bietet somit Angriffsfläche für eine Abmahnung. Sie ist für den Konsumenten als solche nicht mehr erkennbar und deshalb kennzeichnungspflichtig.

Kennzeichnungspflicht

Eine Werbung, die als solche nicht schon erkennbar ist, muss durch die Kennzeichnung erkennbar gemacht werden um einen Werbecharakter nicht zu verschleiern. Ansonsten läge nämlich eine Schleichwerbung vor.

Eine gesetzliche Regelung findet sich für die Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht in den Telemedien nicht. Anhaltspunkte hierfür bieten höchstens die Pressegesetze der Bundesländer. Diese fordern, dass eine Werbung, welche als redaktioneller Beitrag daherkommt, mit dem Wort „Anzeige“ zu kennzeichnen ist. Diese Regelungen sind jedoch nicht auf die Telemedien anwendbar, da gerade die Landespressegesetze hier nicht eingreifen.

Der BGH hat jedoch in seiner GOOD NEWS II-Entscheidung (I ZR 2/11), in Zusammenhang mit einem Landespressegesetz, Anhaltspunkte für die Kennzeichnungspflicht in den Telemedien gegeben. In der Entscheidung hat der BGH die Kennzeichnung einer, als redaktioneller Beitrag getarnte, Werbung mit „Sponsored By“ in einem Printmedium nicht ausreichen lassen. Grund hierfür war, dass der Begriff des „Sponsorings“ durch den durchschnittlich informierten Leser eines Printmediums nicht gleich so zu verstehen gewesen sei, dass der Verleger ein Entgelt für die Veröffentlichung erhalten habe (so von den Landespressegesetzen gefordert). Dies wäre gerade deshalb so, weil der Begriff, anders als in Fernsehen und Rundfunk, nicht hinreichend geläufig sei.

Inwieweit diese Grundsätze, die der BGH für den Printbereich entwickelt hat, auch für den Bereich der Telemedien anzuwenden wäre, ist bisher nicht abschließend geklärt. Wäre dies der Fall, dann würde die Begrifflichkeit „Sponsored By“, so wie sie bei derzeitigen „Native Ads“ üblich ist, wohl den Anforderungen an eine Kennzeichnungspflicht hier in Deutschland nicht genügen.

Die Werbeformen sind vielfältig und die damit einhergehenden Rechtsfragen, sind es auch.

Wir helfen Ihnen dabei, das unwägbare Terrain sicher zu durchqueren und  beantworten Ihre Fragen bezüglich der richtigen Kennzeichnung ihrer Werbung, um somit künftige Abmahnungen zu vermeiden. Natürlich helfen wir Ihnen auch bei bereits bestehenden Abmahnungen.

Rafaela Wilde ist Partnerin der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und beratende Justiziarin des Film- und Medienverbands NRW e. V. Sie vertritt bereits seit Jahren erfolgreich die Interessen von Film- und Fernsehproduzenten gegenüber der Landesregierung NRW, den Fernsehsendern und anderen Wirtschaftspartnern.

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