Werbung mit fremden Marken?

Kurz zusammengefasst:

Die Verwendung fremder Marken als Suchbegriffe im Rahmen von Google Ads ist zulässig, wenn

• die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint;
• die Anzeige selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält;
• es sich bei dem verwendeten Suchbegriff um ein bekanntes Vertriebssystem handelt und die Anzeige den ausdrücklichen Hinweis enthält, dass keine wirtschaftliche Verbindung zum Inhaber der Marke bzw. des Unternehmenskennzeichens besteht;
• es sich bei dem verwendeten Suchbegriff um eine bekannte Marke handelt und keine Nachahmungen der Produkte angeboten werden und die Anzeige die Marke nicht verunglimpft.

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Was ist erlaubt? Was nicht?

Die Werbung mit fremden Marken als Keywords bei Google Ads (früher bekannt unter „Google Adwords“) wird seit jeher kontrovers diskutiert.

Ausgangspunkt der Diskussionen ist immer die Frage, ob eine Kennzeichenverletzung vorliegt, wenn jemand ein fremdes Kennzeichen, also eine Marke, eine Unternehmensbezeichnung oder eine ähnliche Bezeichnung, im Rahmen einer Google Ads-Anzeige als Suchwort bucht, damit bei Eingabe dieses Suchwortes die eigene Anzeige als Werbung erscheint.

Einigkeit besteht darüber, dass eine solche Werbung grundsätzlich zulässig ist, wenn sie die Herkunftsfunktion einer Marke, also die Fähigkeit, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Hersteller zu unterscheiden, nicht beeinträchtigt. Von diesem Grundsatz gibt es aber natürlich Ausnahmen, die sich in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung des EuGH, aber auch des Bundesgerichtshofes (BGH) sowie anderer deutscher Gerichte herauskristallisiert haben.

Am 22.01.2009 hat der BGH in drei Urteilen Stellung zur Zulässigkeit der Benutzung fremder Markennamen in Google Adwords-Anzeigen bezogen, die wir hier besprochen haben. Der BGH hat die Vorgaben des EuGH aus dem Urteil vom 22.09.2011, Az. C-323/09, in der Sache „Interflora“, in mehreren Urteilen konkretisiert. In dem Urteil vom 20.02.2013, Az. I ZR 172/11, hier besprochen, ging es um die Verwendung des Unternehmenszeichens „Beate Uhse“ als Keyword einer Anzeige eines Konkurrenzunternehmens. Nach dem BGH kann eine Markenverletzung vorliegen, wenn die Marke einen gewissen Bekanntheitsgrad hat und diese Marke durch die Benutzung des Schlüsselworts ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

Grundsatz: Zulässigkeit bei entsprechender Gestaltung der Anzeige

Nach § 14 Abs. 2 des Markengesetzes (MarkenG) ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die sie Schutz genießt, wenn für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Es kommt also immer darauf an, ob es für potenzielle Kunden erkennbar ist, dass es sich um Waren oder Dienstleistungen verschiedener Unternehmen handelt.

In seinem Urteil vom 27.06.2013 in der Sache „Fleurop“, Az. I ZR 53/12, hat der BGH Grundsätze für die Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken bzw. Unternehmenskennzeichen in Suchworten aufgestellt. Demnach ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH immer eine zweistufige Prüfung erforderlich: In einem ersten Schritt ist festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen.

Wenn ein solches Wissen nicht vorhanden ist, kommt es darauf an, wie die Anzeige selbst gestaltet ist. Zunächst muss die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheinen.  Dies ist bei Google Ads-Anzeigen der Fall, denn die Anzeige erscheint regelmäßig entweder oberhalb oder rechts neben den Suchtreffern, ist farblich anders gestaltet und mit „Anzeige“ überschrieben.

Außerdem darf die Anzeige selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthalten. Es muss vielmehr ein ausreichender Hinweis auf den mit dem Markeninhaber gerade nicht identischen Urheber der Anzeige enthalten sein. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke liegt auch dann vor, wenn die Anzeige hinsichtlich der Herkunft der Produkte so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbetreibende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist.

Ausnahme: Bekannte Marke oder Vertriebssystem

Strengere Anforderungen gelten, wenn es sich bei der als Keyword verwendeten Marke um eine bekannte Marke oder ein bekanntes Vertriebssystem handelt.

Wenn eine bekannte Marke verwendet wird, muss besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, die Grenzen des lauteren Wettbewerbs nicht zu überschreiten und die Marke nicht zu verunglimpfen. Es darf etwa nicht der Anschein erweckt werden, die Produkte seien qualitativ minderwertiger oder zu teuer. In jedem Fall unzulässig ist der Vertrieb von Nachahmungen unter dem Markennamen. Das Anbieten von Alternativen hingegen dürfte rechtlich zulässig sein.

Wenn ein bekanntes Vertriebssystem als Suchbegriff benutzt wird, ist in der Werbeanzeige ein ausdrücklicher Hinweis darauf erforderlich, dass es sich bei dem Markeninhaber und dem Dritten, der die Anzeige geschaltet hat, nicht um wirtschaftlich verbundene Unternehmen handelt. Ein solches Vertriebssystem ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich aus zahlreichen Einzelhändlern zusammensetzt, sodass es für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer ist, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zum Vertriebsnetz gehört oder nicht (vgl. EuGH vom 22.09.2011, Az. C-323/09).

Ansonsten könnte der gewöhnliche Internetnutzer getäuscht werden und annehmen, es handele sich bei den Unternehmen um Partnerunternehmen. Der BGH etwa hat in der Verwendung des Keywords „Fleurop“ durch ein Unternehmen ohne ausdrücklichen Hinweis auf die fehlende Verbindung zum bekannten Blumenversandsystem eine Markenrechtsverletzung gesehen. Das OLG Frankfurt hat jüngst entschieden, eine Markenrechtsverletzung könne sogar dann vorliegen, wenn nicht der Markeninhaber das Vertriebsnetz betreibt, sondern der Verantwortliche für die Ads-Anzeige (vgl. OLG Frankfurt vom 27.08.2019, Az. 6 W 56/19). Auch in dieser Konstellation könne es sein, dass es für potenzielle Kunden unklar sei, ob eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Nutzer der Marke bestehe oder nicht. In dem zu entscheidenden Fall wendete sich der Markeninhaber, ein Zahnarzt, der bestimmte Zahnbehandlungen anbietet, gegen das Online-Marketing des Werbetreibenden für die gleichen Zahnbehandlungen. Das OLG Frankfurt gab dem Antragsteller Recht, da der Kunde durch die Werbung den Eindruck bekommen könnte, es handele sich um Partnerunternehmen.