Markenrecht

Markenrecht: Urteil Oberlandesgericht Köln 6 U 14/94

Zum Thema Markenrecht hat das Oberlandesgericht Köln am 17.03.1995 die unten veröffentlichte Entscheidung getroffen. Wenn Sie rechtliche Fragen zum Thema haben oder einen Rechtsanwalt benötigen, rufen Sie uns an 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit).

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Konkret hat das Oberlandesgericht Köln folgendes entschieden:

I.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. Dezember 1993 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 81 O 80/94 – wird unter der nachfolgend aufgeführten klarstellenden Neufassung des Hauptausspruches der landgerichtlichen Entscheidung zurückgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für verschreibungspflichtige Schlafmittel (Ein- und/oder Durchschlafmittel) das Zeichen STADADORM zu benutzen;

2.) in die Teillöschung des unter dem Aktenzeichen St 16070/5 WZ beim Deutschen Patentamt angemeldeten Zeichens (Marke)“STADADORM“ einzuwilligen, soweit es für die Waren „Schlafmittel“ (Ein- und/oder Durchschlafmittel) eingetragen ist.

II.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III.)Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf jedoch die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, und zwar hinsichtlich der Vollstreckung wegen der Hauptsache in Höhe von 250.000 DM und wegen der Kosten in Höhe von 43.000 DM, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

IV.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 250.000 DM festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien sind Konkurrenten als Hersteller von Arzneimitteln.

Die Klägerin ist Inhaberin des u.a. für Arzneimittel mit Priorität zum 17.2.1961 eingetragenen Warenzeichens 765674 „Staurodorm“. Gegen die Eintragung dieses Zeichens hat die Beklagte vergeblich aus ihrem damaligen Zeichen 633481 „Stadadorm“ Widerspruch eingelegt.

Die Beklagte hat das Warenzeichen 16070/5 „Stadadorm“ mit Priorität zum 10.2.1989 angemeldet, die Klägerin hat gegen diese Anmeldung Widerspruch eingelegt, der ebenfalls vergeblich geblieben ist. Wegen der Einzelheiten des Anmeldeverfahrens wird auf die Anlage 1 zur Klageschrift Bezug genommen. Die Beklagte hat im Laufe des Widerspruchsverfahrens die Anmeldung auf verschreibungspflichtige Präparate beschränkt.

Die Klägerin verwendet ihr Warenzeichen seit November 1966 für ein rezeptpflichtiges Mittel gegen Ein- und Durchschlafstörungen. In den Jahren 1966 bis 1972 erzielte sie einen geschätzten Absatz von 40 Mio Packungen und gehörte damit zeitweilig zu den Marktführern. Seit Einführung der Benzodiacepine zu Beginn der 70-iger Jahre geht der Umsatz jedoch kontinuierlich zurück. Wegen der Einzelheiten der Umsatz- und Absatzentwicklung wird auf die Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 6.7.1993 (Bl.56 ff) einerseits und die Anlagen B3 und B4 zum diesbezüglich unwidersprochen gebliebenen Schriftsatz der Beklagten vom 23.7.1993 (Bl.62 ff) andererseits Bezug genommen. Auch die Werbeaufwendungen der Klägerin, die seit dem Jahre 1990 keine Anzeigen für ihr Präparat mehr schaltet, sind rückläufig. Hierzu wird ebenfalls auf den vorbezeichneten Schriftsatz der Klägerin Bezug genommen.

Die Klägerin verlangt die Unterlassung der Benutzung des Warenzeichens Stadadorm und die Einwilligung in die Lö- schung dieses Zeichens in der Warenzeichenrolle. Sie vertritt unter Berufung auf die §§ 15,24,31 WZG,823,1004 BGB die Auffassung, die Zeichen Staurodorm und Stadadorm seien verwechslungsfähig.

Hierzu hat sie im einzelnen vorgetragen:

Die beiden Zeichen seien sowohl in klanglicher, als auch in bildlicher Hinsicht miteinander verwechselbar. So seien die sich gegenüberstehenden Vokale „au“ und „a“ sowie „o“ und „a“ in hohem Maße klangverwandt, auch wiesen beide Zeichen dieselbe beherrschende Lautfolge auf. In bildlicher Hinsicht bestünden Übereinstimmungen am Wortanfang und am Wortende und auch die Divergenzen im Wortinneren wiesen in Schreibschrift eine hohe Ähnlichkeit auf.

Die Verwechslungsgefahr sei im übrigen erhöht, weil dem Zeichen Staurodorm wegen der starken Benutzung ein erhöhter Schutzumfang zukomme. In diesem Zusammenhang werde der Umsatzrückgang durch die langjährige Benutzung kompensiert, die bewirkt habe, daß sich das Zeichen bei den betroffenen Verkehrskreisen, insbesondere den Ärzten und Apothekern, nachhaltig eingeprägt habe. Im Hinblick auf den Umsatzaufbau in drei Jahrzehnten spiele der derzeitige Rückgang keine Rolle, zumal in den letzten Jahren noch 3/4 Mio Packungen verkauft worden seien.

Es komme hinzu, daß Warenidentität vorliege. Wegen der Endsilbe „dorm“, die auf Schlafen hindeute, sei auch das Zeichen der Beklagten nur für Schlafmittel geeignet.

Die Verwechslungsgefahr sei auch nicht deswegen reduziert, weil für ihr Präparat Verschreibungspflicht bestehe. Auch Ärzte und Apotheker erwarteten bei derart ähnlichen Bezeichnungen nicht, daß die Präparate von verschiedenen Herstellern stammten. Schließlich erfahre ihr Zeichen auch keine Schwächung durch andere Zeichen, weil diese einen hinreichend weiten Abstand zu ihrem Zeichen hielten und überdies hierfür einen zu geringen Umsatz aufwiesen.

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen,

1.) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für verschreibungspflichtige Arzneimittel das Zeichen STADADORM zu benutzen;

2.) in die Löschung des unter dem Aktenzeichen St 16070/5 WZ beim Deutschen Patentamt angemeldeten Zeichens „STADADORM“ einzuwilligen.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, die Zeichen seien nicht verwechselbar und hat dazu vorgetragen:

Die identische Schlußsilbe „dorm“ müsse bei dem Vergleich außer Betracht bleiben, weil sie einen Bestimmungshinweis darstelle und bei einer Vielzahl von Präparaten Verwendung finde. Die verbleibenden Wortteile „Stauro“ und „Stada“ seien unverwechselbar verschieden. So werde ihr Zeichen durch die Iteration des „a“ geprägt und hebe sich der einleitende Vokal „a“ von dem einleitenden „au“ des Klägerzeichens hinreichend ab. Darüber hinaus seien die Vokale der zweiten Silbe unterschiedlich und werde diese Silbe durch die unterschiedlichen Konsonanten „r“ und „d“ eingeleitet. Auch optisch bestehe eine hinreichende Unterscheidbarkeit. Während das Klagezeichen durch die beiden Oberlängen in zwei gleiche Teile geteilt werde, sei ihr Zeichen von dem Auf und Ab am Wortanfang gekennzeichnet.

Dem Klagezeichen komme auch keine erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Es könne dahinstehen, ob die frühere Benutzungshäufigkeit damals zu einer Erhöhung der Kennzeichnungskaft geführt habe. Angesichts des Umsatzrückganges liege jetzt jedenfalls keine erhöhte Kennzeichnungskraft mehr vor.

Im übrigen sei die Kennzeichnungskraft durch die Verwendung der Präparatbezeichnungen Alfadorm, Radedorm, Avedorm, Alsadorm und Dalmadorm sogar geschwächt. Dalmadorm liege nach dem Arzneiverordnungsreport für 1992 und 1993 auf der Liste der nach Verordnungen führenden Präparaten ca. 100 Plätze vor Staurodorm.

Schließlich sei ein weiteres Unterscheidungsmerkmal dadurch entstanden, daß die Klägerin ihr Produkt seit Mai 1981 als „Staurodorm neu“ vertreibe.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ausgeführt, dem klägerischen Zeichen komme trotz des Umsatzrückganges noch heute eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, weil der früher erlangte hohe Bekanntheitsgrad bis heute fortwirke. Angesichts der Tatsache, daß beide Zeichen nur für Medikamente derselben Indikationsgruppe verwendet werden könnten, halte die Bezeichnung Stadadorm nicht genügend Abstand von dem klägerischen Zeichen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u n g wiederholt die Beklagte unter Vertiefung ihres Sachvortrages, daß die streitgegenständlichen Bezeichnungen bildlich und klanglich verschieden seien. Wegen des rein beschreibenden Charakters der Schlußsilbe „dorm“ sei allein auf die erste Worthälfte des Zeichens, also den Bestandteil „Stada“, abzustellen. Eine Verwechslung sei auch deswegen nicht zu befürchten, weil den Apothekern und Ärzten die Bezeichnung „Stada“ ein Begriff sei. Diese Bezeichnung stelle den prägenden Betandteil ihrer Firma dar und werde auch für eine Vielzahl anderer Arzneimittel benutzt. Sie und die von ihr kontrollierte Vertriebsgesellschaft St. GmbH hätten in den letzten Jahren einen Werbeaufwand von mehr als 11 Mio DM/Jahr betrieben. Darüber hinaus sei sie den Ärzten und Apothekern auch aus ihrer Geschichte bekannt. Bei der „Stada“ habe es sich ursprünglich um eine Gemeinschaftseinrichtung der deutschen Apotheker gehandelt, mit der diese gegen Ende des letzten Jahrhunderts dem Vordringen der pharmazeutisch-chemischen Industrie und der Herstellung abgabefertiger Arzneimittelspezialitäten begegnet seien. Der Name „Stada“ sei in den 30-iger Jahren dieses Jahrhunderts als Abkürzung für „Standesgemeinschaft deutscher Apotheker“ entstanden und später als Abkürzung für „Standartpräparate deutscher Apotheker“ verwendet worden.

Gegen das Bestehen einer Verwechslungsgefahr spreche auch, daß es sich um verschreibungspflichtige Präparate und bei dem Mittel der Klägerin ausweislich der Umsatzzahlen offenbar um ein auslaufendes Produkt handele.

Schließlich sei von Bedeutung, daß sie bereits im Jahre 1953 ein Schlafmittel „Stadadorm“ auf den Markt gebracht habe, das in den Jahren 1978 bis 1983 Umsätze von jährlich zwischen 2.902 DM und 57.926 DM erbracht habe. Wenn die Klägerin – wie sie behaupte – in dieser Zeit durch intensive Benutzung eine hohe Kennzeichnungskraft ihrer Bezeichnung erreicht habe, so sei dies demnach während ihrer, der Beklagten, gleichzeitigen Anwesenheit auf dem Markt geschehen, was ebenfalls gegen eine Verwechslungsgefahr spreche.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß Unterlassung der Verwendung des Zeichens „Stadadorm“ nur für Schlafmittel (Ein- und Durchschlafmittel) und die Einwilligung in die Löschung des Warenzeichens derart begehrt wird, daß sich diese nur auf die Verwendung für „Schlafmittel (Ein- und Durchschlafmittel)“ bezieht.

Sie bestreitet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages eine erhöhte Aufmerksamkeit der betroffenen Verkehrskreise auf den Firmenbestandteil „Stada“ in dem Zeichen der Beklagten sowie die von der Beklagten für „Stadadorm“ bis 1983 behaupteten Umsatzzahlen. Das Zeichen „Staurodorm“ habe weiterhin eine starke Kennzeichnungskraft. Der Umsatzrückgang sei rückläufig, im Jahre 1992 seien 762.000 Packungen verkauft worden. Auch habe sie bei 22.500 Arztgesprächen in den alten und 2.900 Arztgesprächen in den neuen Bundesländern Werbematerial über ihr Produkt verteilt und so für dessen fortbestehende Bekanntheit gesorgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Die Klage ist gemäß §§ 14 Abs.2 Ziff.2 und Abs.5, 51 Abs.1 und Abs.5, 55 Abs.1 und 2 Ziff.2 MarkenG begründet. Die vorstehenden Bestimmungen finden gemäß § 152 des auf Grund von Art.50 Abs.3 Markenrechtsreformgesetz am 1.Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes auch auf Marken Anwendung, die vor dem 1.Januar 1995 eingetragen worden sind. Hierunter fallen auch Zeichen, die nach dem Warenzeichengesetz in die Zeichenrolle eingetragen sind (vgl. § 3 MarkenG).

I

Der mit Ziffer 1) des Klageantrages geltendgemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 14 Abs.5 i.V.m. Abs.2 Ziffer 2 MarkenG. Die Beklagte nimmt durch das für sie eingetragene Warenzeichen Stadadorm ein Zeichen für sich in Anspruch, das wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke Staurodorm der Klägerin und der Ähnlichkeit oder sogar Identität der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren für das Publikum im Sinne von § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG die Gefahr von Verwechslungen hervorruft.

Zur Beurteilung dieser Frage sind die von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzteslage gemäß §§ 15,24,31 WZG herausgebildeten Grundsätze heranzuziehen, weil das neue Recht – soweit dies für den vorliegend geltendgemachten Unterlassungsanspruch von Bedeutung ist – gegenüber der früheren Rechtslage inhaltlich keine abweichenden Voraussetzungen enthält.

Es entspricht – wie der BGH in seiner Entscheidung vom 29.9.1994 (GRUR 95,50 f „Indorektal/Indohexal“) mit Nachweisen wiederholend ausgeführt hat – gefestigter Rechtsprechung, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und insbesondere durch die Warennähe der bezeichneten Produkte mitbestimmt wird. Das mithin schon in der Vergangenheit (auch) maßgebliche Kriterium der Warennähe findet heute in dem Gesetzeswortlaut („Identität oder Ähnlichkeit der… erfaßten Waren…“) seinen Niederschlag. Ebenso ist auch der Umfang der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens nach neuem Recht weiter maßgeblich. Aus der Begründung zum Markengesetz, die die Möglichkeit des Rückgriffs auf die bisherige Praxis für einzelne Fragen ausdrücklich enthält (BT Drucksache 12/6581 Seite 58 f), ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber hinsichtlich dieses Kriteriums von der gefestigten und bewährten Rechtsprechung abweichen wollte.

1.)

Das Klagezeichen Staurodorm besitzt – auch heute noch – zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Der Bezeichnung kommt zunächst von Hause dieser Grad der Kennzeichnungskraft ohne weiteres zu. Es handelt sich um einen zusammengesetzten Phantasienamen von nicht ungewöhnlicher Länge, der aussprechbar ist und sich leicht einprägt. Die Endsilbe „dorm“ weist zwar wegen ihres zumindest für die betroffenen Fachkreise der Ärzte und Apotheker, die lateinische Sprachkentnisse besitzen, offensichtlichen Sinngehalts, der sich auf das Schlafen bezieht, für sich genommen keine besondere Kennzeichnungskraft auf. Demgegenüber gelten die vorerwähnten Eigenschaften aber uneingeschränkt für den verbleibenden Wortbestandteil „Stauro“. Überdies ist zu berücksichtigen, daß die Endsilbe „dorm“ nicht für sich steht, sondern mit dem übrigen Bestandteil den Gesamtbegriff „Staurodorm“ bildet und diesen dadurch mitprägt.

Die Kennzeichnungskraft ist weder durch die rückkläufigen Absatzzahlen noch durch die von der Beklagten aufgeführten Drittzeichen oder die zeitweilige frühere Marktpräsenz von Stadadorm in einer Weise geschwächt, daß der Grad der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft inzwischen unterschritten wäre. Hinsichtlich der Verkehrsbekanntheit ist zu berücksichtigen, daß die anfänglichen hohen Umsatzzahlen sich zunächst erhöhend auf die Kennzeichnungskraft ausgewirkt haben. Die unbestrittenen Umsätze von 40 Mio Packungen in den Jahren 1966 bis 1972 haben der Klägerin die Stellung einer Marktführerin eingebracht und durch die damit zumindest in den erwähnten Fachkreisen einhergehende hohe Verkehrsbekanntheit eine Erhöhung der schon vom Wortlaut her zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft bewirkt. Dieser hohe Bekanntheitsgrad mag angesichts der erheblichen Umsatzrückgänge seit den 70iger Jahren heute nicht mehr unverändert bestehen. Gleichwohl kommt der Phantasiebezeichnung „Stau- rodorm“ auch heute noch zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Hierfür ist von Bedeutung, daß die durchgängige Marktpräsenz von Staurodorm seit nunmehr fast 30 Jahren und der doch nicht ganz niedrige derzeitige Absatzumfang sowie die Propagierung des Produktes gegenüber Ärzten durch Pharmavertreter der Klägerin sich in nicht unerheblicher Weise stabilisierend auf die Bekanntheit des Zeichens auswirken. Die Klägerin hat in den Jahren 1988 – 1992 immerhin noch 4 Millionen Packungen umgesetzt. Sie hat überdies durch die mit der Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragenen über 25.000 Arztgespräche im Jahre 1993 noch in jüngerer Vergangenheitg massiv zur Stabilisierung und Erhöhung ihrer Bekanntheit in Fachkreisen beigetragen.

Die Kennzeichnungskraft von Staurodorm wird auch nicht durch Drittzeichen weiter geschwächt. Dabei kommt der von der Beklagten in erster Instanz hervorgehobenen Tatsache, daß eine Vielzahl von Präparaten die Endsilbe „dorm“ in der Bezeichnung führen, keine besondere Bedeutung zu, weil diese Silbe durch ihren eindeutigen Bezug zum Schlafen die Kennzeichnungskraft der Begriffe, in denen sie verwendet wird, nicht nennenswert prägt. Was die mit der Klageerwiderung (S.4) speziell angeführten Zeichen angeht, so kann der Senat von vornherein deswegen nicht von einer nennenswerten Schwächung durch diese Zeichen ausgehen, weil keine Umsatzzahlen zu diesen Präparaten mitgeteilt worden sind, die dies rechtfertigen könnten. Nach den – unwidersprochen – von der Beklagten vorgetragenen Umsatzzahlen dieser Präparate kommt eine nennenswerte Schwächung durch diese Mittel nicht in Betracht. Hinzukommt, daß die Präparate teilweise (Betadorm und Moradorm) rezeptfrei vertrieben werden und sich schon dadurch von Staurodorm hinlänglich unterscheiden. Schließlich halten die Bezeichnungen auch sämtlich deutlichen Abstand zu der Klagemarke Staurodorm.

Was die frühere Benutzung der Bezeichnung Stadadorm durch die Beklagte angeht, so kommt dieser ebenfalls keine nenneswerte schwächende Wirkung zu Lasten der Bezeichnung Staurodorm zu. Insoweit ist zunächst zu beachten, daß das Präparat, ausgehend von der Darstellung der Beklagten selbst, bereits seit 1983, also inzwischen seit mehr als 11 Jahren, nicht mehr auf dem Markt ist. Überdies weisen die – abgesehen von dem letzten Jahr 1983 – stark rückläufigen mitgeteilten Umsatzzahlen für die Jahre ab 1978 aus, daß das Präparat nur in sehr geringem Umfang abgesetzt worden ist. Ein Umsatz von nur 13.990 DM, wie er für das Jahr 1978 behauptet worden ist, vermag das Mittel nicht in einer Weise bekanntzumachen, die die Kennzeichnungskraft der ähnlichen Bezeichnung Staurodorm maßgeblich schwächen könnte. Dies gilt erst recht für die späteren, von dem letzten mitgeteilten Umsatzjahr 1983 abgesehen, noch niedrigeren Umsätze, die nach 1978 getätigt worden sein sollen.

2.)

Es besteht auch eine ganz erhebliche Warennähe.

Das gilt jedenfalls für die Verwendung der zu Gunsten der Beklagten eingetragenen Bezeichnung Stadadorm für Schlafmittel, wie sie allein mit der Klage angegriffen wird und wie sie die Beklagte früher auch verwendet hat. Die Verwendung für ein anderes Arzneimittel dürfte im übrigen wegen der die Wirkung eindeutig kennzeichenden Endsilbe „dorm“ ohnehin praktisch ausscheiden.

Bei Verwendung der Bezeichnung für ein Schlafmittel steht der Klagemarke Staurodorm für Arzneimittel ein solches mit identischem Indikationsgebiet gegenüber. Beide dann vorhandenen Präparate stellen Schlafmittel dar und können sich allenfalls noch durch unterschiedliche Wirkstoffe voneinander unterscheiden. Es besteht somit dann, was keiner näheren Begründung bedarf, offenbar eine hohe Warennähe, bei etwa gleichem von der Beklagten verwendetem Wirkstoff sogar Warenidentität.

Diese – vom möglichen Fall der Warenidentität abgesehen in jedem Falle vorliegende – hohe Warennähe wird schließlich auch nicht etwa dadurch relativiert, daß die im Hinblick auf die Rezeptpflichtigkeit des Mittels Staurodorm in erster Linie betroffenen Fachkreise der Ärzte und Apotheker gewöhnt sind, auch Medikamente mit ähnlichen Bezeichnungen voneinander zu unterscheiden. Hierzu schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des BGH in dessen beiden ebenfalls rezeptpflichtige Medikamente betreffenden Entscheidungen „Corvaton/Corvasal“ (GRUR 93,118,119) und „In- dorektal/Indohexal“ (GRUR 95,50,52) an, wonach auch Ärzte und Apotheker nicht damit zu rechnen pflegen, daß Arzneimittel mit identischem Indikationsgebiet von unterschiedlichen Herstellern unter Bezeichnungen angeboten werden könnten, die sich nur geringfügig voneinander unterscheiden. Allein daß im vorliegenden Fall – abweichend von den vorzitierten Entscheidungen – der Grad der Ähnlichkeit der verwendeten Wirkstoffe nicht feststeht, weil die Beklagte ein konkretes Produkt noch nicht (wieder) auf den Markt gebracht hat, rechtfertigt es nicht, die Frage abweichend von dem BGH zu entscheiden.

3.)

Unter diesen Umständen der bestehenden – zumindest – durchschnittlichen Kennzeichnungskraft von Staurodorm und einer für den Fall der Nutzung des Zeichens Stadadorm für ein Schlafmittel ebenfalls bestehenden großen Warennähe, wäre die Verwechslungsgefahr allenfalls dann zu verneinen, wenn nur ein geringer Ähnlichkeitsgrad zwischen beiden Bezeichnungen oder eine deutliche Unterscheidbarkeit bestünde (vgl.zu dieser Konstellation BGH GRUR 93,118,119 – „Corva- ton/Corvasal“).

Das ist jedoch nicht der Fall. Im Gegenteil weisen die Bezeichnungen erhebliche Ähnlichkeiten auf.

Beide Bezeichnungen sind in etwa gleich lang und bestehen aus 3 Silben. Die Endsilbe der Bezeichnungen ist identisch. Dem mag für sich genommen keine besondere Bedeutung zukommen, weil die Identität sich auf den kennzeichnungsschwachen Teil der Begriffe bezieht, hinzukomt indes eine Reihe von Ähnlichkeiten in Bezug auf die jeweiligen ersten beiden Silben der Bezeichnungen. So sind beide in klanglicher Hinsicht ähnlich strukturiert, weil die betreffenden Vokale klangverwandt sind. In der ersten Silbe stehen sich mit dem Vokal „a“ und dem Diphtong „au“ zwei offene Laute gegenüber, dasselbe gilt für die beiden Vokale der zweiten Silbe, nämlich das „a“ in Stadadorm und das offen gesprochen „o“ in Staurodorm. Die verwendeten Konsonanten sind überwiegend, nämlich die gerade am markanten Wortanfang stehenden beiden Buchstaben „St“, identisch. Überdies werden beide Begriffe auf der ersten Silbe betont, was auch in der Klangfolge der gesprochenen Worte zu dem Eindruck erheblicher Ähnlichkeit beiträgt. Diese eine deutliche Ähnlichkeit belegenden Einzelheiten werden nicht durch die gewisse Eigentümlichkeit aufgewogen, die die Wiederholung des Konsonanten „d“ in dem Begriff Stadadorm diesem verleiht. Es überwiegen vielmehr bei der gebotenen Gesamtschau der prägenden Elemente die Ähnlichkeiten sogar deutlich. Das gilt überdies auch in bildlicher Hinsicht: Übereinstimmungen bestehen insoweit hinsichtlich nicht nur der letzten 4, sondern auch hinsichtlich der 3 ersten, an dem regelmäßig besonders augenfälligen Wortanfang stehenden Buchstaben Sta.

4.)

Nach alledem ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

Daran vermag es schließlich auch nichts zu ändern, wenn entsprechend der Behauptung der Beklagten in den betreffenden Fachkreisen der Begriff „Stada“ aus den von ihr näher dargelegten Gründen bekannt sein sollte.

Dies vermöchte zunächst von vornherein die Verwechslungsgefahr bei den – wenn auch in geringerem Maße – ebenfalls betroffenen Patienten nicht auszuräumen. Dasselbe gilt für die auch nach dem Vortrag der Beklagten vorhandenen Teile der Fachkreise, denen die Erläuterung des Begriffes „Stada“ oder dieser Begriff als solcher unbekannt ist. Insbesondere die auch betroffenen Hilfskräfte von Ärzten und Apothekern dürften keineswegs auch nur überwieghend (heute noch) wissen, welche historische Bedeutung der Begriff hatte.

Der Senat sieht davon ab, zu dem Grad der Bekanntheit des Begriffes „Stada“ dem Beweisantritt der Beklagten durch Einholung eines Gutachtens nachzugehen.

Auch bei solchen Ärzten oder Apothekern, die wissen, daß der Begriff „Stada“ eine besondere Bedeutung hatte, ist eine Verwechslung nämlich nicht ausgeschlossen. Auch diese Personen unterliegen aus den im einzelnen oben dargestzellten Gründen der Gefahr, die Bezeichnungen oder die mit ihnen versehene Präparate miteinander zu verwechseln. Die Verwechslungsgefahr wird nämlich nicht dadurch ausgeräumt, daß auch dem Namen des angegriffenen Zeichens, hier Stadadorm, eine gewisse Bekanntheit zukommt. Auch ein Arzt, dem die frühere Stada in irgendeiner Weise (noch) geläufig ist, ist nicht davor geschützt, in dem Bestreben ein rezeptpflichtiges Schlafmittel zu verschreiben, wenn ein Mittel „Stadadorm“ auf dem Markt ist, dieses mit Staurodorm oder Staurodorm mit diesem zu verwechseln.

Nach alledem ist der Unterlassungsanspruch begründet. Dem steht auch § 153 Abs. 1 Marken 6 nicht entgegen, weil der Klägerin – wie oben dargestellt – der Unterlassungsanspruch auch nach den früheren einschlägigen Bestimmungen der §§ 15, 24, 31 WZG im gleichen Umfang zustand.

II

Ebenso begründet ist damit – ohne daß dies näherer Ausführungen bedürfte – der Anspruch auf Einwilligung in die teilweise Löschung des Zeichens in der Warenzeichenrolle gemäß §§ 51 Abs.1 und 5 i.V.m. § 55 Abs.2 Ziffer 2 MarkenG. Der Klägerin steht aus den oben unter I im einzelnen dargelegten Gründen ein Recht im Sinne des § 12 MarkenG mit älterem Zeitrang zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Soweit die Klägerin in der Berufungsverhandlung vom 3. Februar 1995 ihren Antrag dem Wortlaut nach eingeschränkt hat, liegt entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung eine Teilklagerücknahme, aus der sich die Kostenfolge aus §§ 269 Abs.3, 523 ZPO ergeben würde, nicht vor. Die Klägerin hat mit der Neufassung des Wortlautes ihres Antrages diesen lediglich ihrem von Anfang an geltendgemachten Begehren angepaßt. Sie hatte bereits auf den Seiten 8 f der Klageschrift zum Ausdruck gebracht, daß sie die Unterlassung der Benutzung und die Einwilligung in die Lö- schung des Warenzeichens nicht für alle Arzneimittel, sondern nur für Schlafmittel begehre.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 250.000 DM

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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