Markenrecht

Markenrecht: Beschluss Oberverwaltungsgericht NRW 13 A 361/01

Zum Thema Markenrecht hat das Oberverwaltungsgericht NRW am 25.06.2003 die unten veröffentlichte Entscheidung getroffen. Wenn Sie rechtliche Fragen zum Thema haben oder einen Rechtsanwalt benötigen, rufen Sie uns an 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit).

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Konkret hat das Oberverwaltungsgericht NRW folgendes entschieden:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (= 100.000,- DM) festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin beantragte im September 1997 bei der – seinerzeit durch das Bundesamt für Post und Telekommunikation handelnden – Beklagten u.a. die Zuteilung der alphanumerisch abgebildet TONLINE ergebenden Rufnummer 8665463 für entgeltfreie Mehrwertdienste mit der Dienstekennzahl (0)800. Die Marken „T Online“ und „T-Online“ sind seit September 1995 beim Deutschen Patentamt unter den Register-Nrn. 395 39 438 bzw. 395 39 437 gemeldet und markenrechtlich geschützt.

Die Beklagte vergab die (0)800-Nummern nach den Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste (Vfg. 138/1997, ABl. BMPT 1997 S. 839), nach deren Nr. 5.2 die beantragten Rufnummern im Grundsatz nach der Reihenfolge des Antragseingangs zugeteilt werden, die am 15. September 1997 vorliegenden Anträge als zeitgleich gewertet werden und bei mehreren zeitgleichen Anträgen für dieselbe Nummer das Los entscheidet. Bei der letztgenannten Gruppe werden lediglich Antragsteller, die diese Rufnummer zuvor schon mit der – früheren – Dienstekennzahl (0)130 benutzt haben, bevorzugt. Rufnummern, die alphanumerisch umgesetzt eine Marke des Antragstellers abbilden, werden nach diesen Zuteilungsregeln nicht bevorzugt vergeben. Dies ist allerdings der Fall bei der Vergabe von Rufnummern für entgeltpflichtige Mehrwertdienste mit Kostenteilung mit der Dienstekennzahl (0)180 gemäß den – später erlassenen – Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für „Shared Cost“-Dienste (Vfg. 302/1997, ABl. BMPT 97, S. 1854).

Der Beklagten lagen bis zum 15. September 1997 sieben Anträge – einschließlich derjenigen der Klägerin und der Beigeladenen – auf die Nummer 0800-8665463 vor. Nach entsprechender Auslosung teilte die Beklagte mit Bescheid vom 8. Oktober 1997 die vorgenannte Nummer der Beigeladenen zu, die diese am 14. September 1998 einrichtete. Den Antrag der Klägerin auf Zuteilung dieser Nummer lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 9. Oktober 1997 ab.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin unter Hinweis auf ihr o. g. Markenrecht am 11. November 1997 Widerspruch ein und bezog diesen am 8. Dezember 1997 klarstellend auch auf den Zuteilungsbescheid an die Beigeladene vom 8. Oktober 1997. Mit Bescheid vom 25. November 1998 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Am 13. Dezember 1998 hat die Klägerin Klage erhoben und vorgetragen: Die Beklagte habe auch bei der Vergabe der Rufnummern im 800-Bereich bei zeitgleichen Zuteilungsanträgen dem Markenrecht der Teilnehmer Vorrang einräumen müssen. Das eigentumsrechtlich geschützte Markenrecht sei umfassend und decke auch die Übertragung der Wortmarke in Zahlen ab. Die objektive Werteordnung des Grundgesetzes fordere die vorrangige Berücksichtigung des Markeninhabers. Die Belegung der Zahlen mit Buchstaben sei seit der Empfehlung 161 Option A der Internationalen Telekommunikations-Union (ITU) seit 1993 eindeutig. Die sog. „Vanity“-Nummern würden in den USA seit den 60-er Jahren zu Werbezwecken benutzt, so dass der Beklagten die Bedeutung dieser Nummern bei der Abfassung der Zuteilungsregeln habe bekannt sein müssen. Sie hätte das Zuteilungsverfahren so gestalten müssen, dass besondere Interessen der Bewerber hätten berücksichtigt werden können. Bei der Zuteilung der übrigen Dienstenummern habe die Beklagte die Bevorzugung von Markenrechtsinhabern auch berücksichtigt, dies jedoch bei den entgeltfreien Mehrwertdiensten übersehen. Der Nummernzuteilungsantrag der Beigeladenen sei verfristet.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 8. Oktober 1997 an die Beigeladene aufzuheben.

2. Die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. Oktober 1997 und des Widerspruchsbescheides vom 25. November 1998 zu verpflichten, der Klägerin die Rufnummer 0800-8665463 zuzuteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Rufnummern seien nicht Teil des Namens- oder Markenrechts. Aus einer Rufnummer könne ein bestimmter Name nicht eindeutig abgeleitet werden, weil einer einzigen Zahl drei verschiedene Buchstaben zugeordnet seien und so aus einer Rufnummer viele Namen gebildet werden könnten. Mangels eindeutiger Zuordnung werde die Rufnummer nicht namens- oder markenrechtlich geschützt. Erst eine Verwendung der Rufnummer als Vanity- Nummer durch ihren Inhaber könne eine Verletzung des Markenrechts darstellen und einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen ihn auslösen. Vor der Abfassung der Zuteilungsregeln für Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste habe die an drei verschiedenen Diskussionsrunden beteiligte Klägerin keine vorrangige Berücksichtigung von markenabbildenden Rufnummern gefordert. Damals seien auch noch verschiedene Endgeräte ohne oder mit unterschiedlichen Buchstabenzuordnungen im Umlauf gewesen, so dass die Beteiligten eine Berücksichtigung von sog. Markennummern als weniger dringlich angesehen hätten. Erst im Sommer und Herbst 1997 habe die Diskussion um werbewirksame Namensnummern eingesetzt. Bei dem Vergabeverfahren für die (0)180-Nummern habe sich dann ein größeres Interesse an solchen Nummern gezeigt, so dass dies bei der Abfassung der später erlassenen Zuteilungsregeln für Mehrwertdienste mit Kostenteilung berücksichtigt worden sei. Ein Anspruch auf derartige Regelungen bestehe nicht. Widerrufs- oder Rücknahmegründe für die Nummernzuteilung an die Beigeladene lägen nicht vor.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe den Nummernzuteilungsantrag am 15. September 1997 persönlich bei der Beklagten in Mainz abgegeben.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2000, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene und fristgerecht begründete Berufung der Klägerin.

Die Klägerin trägt vertiefend und ergänzend vor: Das Verwaltungsgericht verkenne bei dem von ihm eingeräumten Anspruch eines jeden Nutzers auf gleichheitsgerechte Zuteilung einer Rufnummer, dass sie auf Grund ihres Markenrechts verglichen mit anderen Nummernbewerbern gewichtigere Schutzinteressen habe, die eine Ungleichbehandlung verlangten. Während Inhaber eines Schutzrechts ein Interesse an dem alphanumerisch umgesetzten geschützten Begriff hätten, verfügten sonstige Bewerber um dieselbe Rufnummer über keine vergleichbare Beziehung. Sie sei auch weiterhin Inhaberin der Marken „T-Online“, „T Online“ und „T…Online“. Ein Übergang der Marke auf die Firma T-Online International AG sei weder durch Abtretung noch auf Grund des Vermutungstatbestands der Geschäftsbetriebsübertragung (§ 27 Abs. 2 MarkenG) erfolgt. Sie habe mit der Firma T-Online International AG vielmehr einen Lizenzvertrag bezüglich des Gebrauchs ihrer Marken geschlossen. Als Markeneigentümerin könne sie weiterhin die Rechte aus der Marke, einschließlich grundrechtlicher Abwehrrechte geltend machen. Der vom Verwaltungsgericht angeführte Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung rechtfertige eine Gleichbehandlung ungleicher Bewerbergruppen nicht. Zusätzlicher Verwaltungsaufwand werde durch die zu erhebende Gebühr abgedeckt. Ein solcher Zusatzaufwand für die Berücksichtigung von Markenrechten und Namensrechten sei, wie die Zuteilung von Rufnummern für entgeltpflichtige Mehrwertdienste und die Gebühren hierfür zeigten, nicht erheblich. Sachliche Erwägungen dafür, Markenrechte und Namensrechte bei der Nummernzuteilung für „Shared Cost“- Dienste zu berücksichtigen, bei entgeltfreien Diensten dagegen nicht, seien nicht erkennbar. Auch der Gesichtspunkt, dass viele Telefone 1997 noch nicht dem ITU- Standard entsprochen hätten, greife nicht durch. Schon seinerzeit habe die Beklagte erkennen müssen, dass langfristig die Endgeräte insbesondere Mobilfunktelefone, eine Tastaturbelegung nach ITU-Standard haben würden und die alphanumerische Nutzung von Rufnummern zunehmen werde. Selbst wenn die beteiligten Wirtschaftskreise nicht auf einen Vorrang von Bewerbern um Nummern, die alphanumerisch eine Marke abbilden oder einer solchen nahe kommen, gedrängt hätten, wäre die grundrechtlich geschützte Interessenposition eines Markenrechtinhabers bei der Interessenabwägung der Beklagten zu beachten gewesen. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, Rufnummern seien nicht mit Markennamen gleichzusetzen, verkenne die Bedeutung einer alphanumerischen Umsetzung einer Ziffernfolge und das eigentumsgleich geschützte Markenrecht. Das positive Benutzungsrecht des Eigentümers schließe das Recht ein, die Marke in ihrer alphanumerischen Umsetzung als Rufnummer für die Buchstabenwahl zu nutzen. Ihre geschützte Marke laute richtig „T ONLINE“. Auf den alphanumerisch nicht abbildbaren Bindestrich komme es ohnehin nicht an, da die Zuordnung der streitgegenständlichen Rufnummer zu ihrer Marke eindeutig sei. Nach der Ansicht der Beklagten und des Verwaltungsgerichts hänge es vom Zufall ab, ob ein Markenrechtsinhaber seine Marke in der spezifischen Form der alphanumerischen Umsetzung entsprechend seinem Belieben nutzen könne. Zuteilungsregelungen, die einem Missbrauch von Rufnummern beispielsweise durch ein Blockieren interessanter Vanity-Nummern wie im vorliegenden Fall Tür und Tor öffneten, verstießen gegen das Grundgesetz. Da die Zuteilungsregeln für 0800-Nummern gegen Art. 3 und Art. 14 GG verstießen, sei die Zuteilung der streitgegenständlichen Rufnummern an die Beigeladene rechtswidrig und verletze sie (die Klägerin) in ihren Rechten. Da kein Bewerber mit einem gleichrangigen Markenrecht wie das ihre vorhanden sei, sei ihr die begehrte Rufnummer zuzuteilen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung der streitgegenständlichen Nummer zu widerrufen und sodann der Klägerin zuzuteilen..

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vertiefend vor: Das Markenrecht der Klägerin schütze ausschließlich die Wortmarke, und zwar diese in Verbindung mit dem Verzeichnis der Waren- und Dienstleistungen, und gewähre ein Benutzungsrecht an dieser, nicht aber an der begehrten Rufnummer. Diese Nummer genüge im Hinblick auf die Marke der Klägerin schon nicht dem Konkretheitskriterium. Die Ansicht der Klägerin führe zu einer unüberschaubaren Ausweitung des markenrechtlichen Schutzes. Selbst die Nutzung einer Rufnummer, die den Markennamen eines Dritten abbilde, verletze nach der Rechtsprechung des Landgerichts Aachen nicht das Markenrecht des Dritten. Auch wenn das Recht an einer Marke ein Eigentumsrecht sei, werde nicht jede, jedenfalls keine nachrangige Verwertungsmöglichkeit des Eigentumsobjekts verfassungsrechtlich gesichert. Wohl habe der Markeneigentümer einen Unterlassungsanspruch gegen den Rufnummerinhaber, wenn er mit dem alphanumerisch umgesetzten Begriff, hier TONLINE, werbe. Das Markenrecht enthalte zwar ein Verbietungsrecht, aber ebenso wie das übrige Recht keinen Anspruch auf Bevorrechtigung in Fällen des theoretischen Betroffenseins der Marke. Ein solcher Anspruch könne auch nicht aus abweichenden Regeln über die Nummernzuteilung für andere Dienste hergeleitet werden. Sie sei nicht verpflichtet, für beide Rufnummernarten identische Vorgaben anzuwenden. Die Nichtberücksichtigung von Namens- und Markenrechten habe der Verringerung des Verwaltungsaufwands bei der Einrichtung der neuen Nummerngasse (0)800 gedient, der bei den (0)180-Rufnummern wegen des möglichen Rückgriffs auf vorhandene Tarifkennungen infolge bereits praktizierter behördlicher Nummernverwaltung so nicht angefallen sei. Zudem habe die Einbettung der (0)130-Nummer zusätzlichen Verwaltungsaufwand bedeutet und sich 1997 ein vermehrtes Interesse und Bedürfnis nach Vanity-Nummern der Gasse (0)180 gezeigt. Willkürlich sei daher die unterschiedliche Ausgestaltung der Zuteilungsregelungen für Vanity-Nummern der beiden Gassen nicht. Die Berücksichtigung von Namens- und Markenrechten bei der Zuteilung der (0)800-Nummern würde die Vergabeproblematik lediglich auf eine andere Stufe verlagern, weil bei der zu erwartenden Menge von mit derselben Rufnummer abbildbaren Namen und Marken ebenfalls eine Überprüfung und Auswahl erfolgen müsste. Für die rechtliche Bewertung der Auswahlkriterien sei allein maßgeblich die Beurteilung des Sachverhalts im Zeitpunkt des angefochtenen Verwaltungsakts. Seinerzeit – wie heute – seien die ITU-Empfehlungen keine verbindliche Vorgabe gewesen und seien Vanity-Nummern in Deutschland kaum genutzt worden, wie die von der Klägerin vorgelegte Werbebroschüre belege. Der Vergabemodus für die (0)800-Nummer eröffne keine Missbrauchsmöglichkeit. Wenn eine solche Nummer nicht mehr benötigt und gleichwohl nicht zurückgegeben werde, werde sie die Zuteilung widerrufen.

Die Beigeladene trägt vor: Die von ihr beantragte und ihr zugeteilte Rufnummer sei eine eingängige Nummer, die alphanumerisch umgesetzt acht benannte Bedeutungen mit Sinnfragmenten ergebe und im Rahmen von Dienstleistungen für Dritte angeboten oder von ihr selbst genutzt werden solle.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden. Dass sich die Klägerin gegen sie ausgesprochen hat, bindet nicht. Die Streitpositionen sind ausgeschrieben und die Klägerin hat mit ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2003 nichts vorgetragen, was in einer mündlichen Verhandlung zu erörtern oder aufzuklären wäre. Weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch die im Zulassungsverfahren eingeschätzte Schwierigkeit der Rechtssache verlangen angesichts der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nach einer solchen auch in der Berufungsinstanz.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist, soweit sie auf die Aufhebung des Zuteilungsbescheids an die Beigeladene vom 8. Oktober 1997 zielt (1.) als auch soweit sie auf Aufhebung des Ablehnungsbescheids an die Klägerin vom 9. Oktober 1997 und Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung der besagten Rufnummer an die Klägerin gerichtet ist (2.), zulässig, aber unbegründet.

1.a) Die Anfechtungsklage gegen die Zuteilung der Rufnummer (0)800-8665463 an die Beigeladene durch Bescheid vom 8. Oktober 1997 ist zulässig. Insbesondere scheitert die am 23. Dezember 1998 eingegangene Klage nicht bereits an der Klagefrist gem. § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Eine solche ist nämlich nicht in Lauf gesetzt worden. Offen bleiben kann, ob der Widerspruchsbescheid vom 25. November 1998 wie ein – an die Stelle des vorherigen gleichlautenden Zuteilungsbescheids tretender – Zweitbescheid, als welcher er weder formuliert ist noch gewollt war, behandelt werden und durch ihn die Klagefrist neu ausgelöst sein kann. Jedenfalls lief für die Klägerin eine Klagefrist für den Zuteilungsbescheid an die Beigeladene aus den nachfolgenden Gründen nicht: Das Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT) hat mit der Nummernvergabe – für den früheren Bundesminister für Post und Telekommunikation (BMPT) bis Ende 1997 (vgl. § 98 Satz 1 TKG) – eine Aufgabe der Regulierungsbehörde nach § 43 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 wahrgenommen. Nach der uneingeschränkten Formulierung des § 80 Abs. 1 TKG 96 findet ein Vorverfahren nicht statt, d.h. jegliche Entscheidung der Regulierungsbehörde und damit auch des als solche handelnden BAPT ist bzw. war unmittelbar mit der Klage anzufechten. Alle Hinweise des BAPT auf einen gegen eine Nummernvergabeentscheidung möglichen Widerspruch waren unzutreffend. Zudem ist, soweit aus den Verwaltungsvorgängen nachvollziehbar, der Zuteilungsbescheid an die Beigeladene vom 8. Oktober 1997 der Klägerin nicht bekannt gemacht worden, auch nicht mit Bescheid vom 9. Oktober 1997, der nur darauf abhebt, dass die „aufgeführten Wunschnummern“ allesamt nicht mehr „zur Verfügung“ stünden. Von der Vergabe der streitgegenständlichen ursprünglich freien Rufnummer an einen anderen Bewerber hat die Klägerin erst durch das Schreiben der Beklagten vom 21. November 1997 erfahren. Gemäß § 57 Abs. 1 VwGO beginnt der Lauf der Rechtsmittelfrist mangels anderer Bestimmung mit der Zustellung, Eröffnung oder Verkündung der Entscheidung. An einer Zustellung, Eröffnung oder Verkündung des Zuteilungsbescheids vom 8. Oktober 1997 gegenüber der Klägerin fehlt es hier, so dass auch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht greift. Dem Widerspruchsbescheid vom 25. November 1998 kommt insoweit keine Bedeutung zu; er geht ins Leere.

Die Klägerin ist auch klagebefugt. Sie kann sich insoweit jedenfalls auf ein subjektiv öffentliches Recht auf ermessensfehlerfreie Auswahl unter mehreren Bewerbern um dieselbe Rufnummer berufen. Ein solches Auswahlermessen kann jedenfalls auch gebieten, evtl. Interessen konkurrierender gleichrangiger Bewerber an derselben Rufnummer mit dem gebotenen Gewicht in die Entscheidungsfindung einzustellen. Der verfahrensrechtlichen Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 1 TKG liegt ein generelles Recht des Netzbetreibers, Diensteanbieters oder Nutzers auf Nummernzuteilung entsprechend den von der Regulierungsbehörde gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 TKG erlassenen Bedingungen zu Grunde. Die Konkretisierung dieses Rechts überlässt das Gesetz dem Fachermessen der Regulierungsbehörde, deren Aufgaben bis Ende 1997 der BMPT ggf. durch das BAPT wahrgenommen hat, und ist hier durch die angeführten vorläufigen Zuteilungsregeln gemäß Vfg 138/1997 erfolgt.

b) Die Anfechtungsklage gegen den Zuteilungsbescheid vom 8. Oktober 1997 ist unbegründet. Der Zuteilungsbescheid ist in Anwendung der vorläufigen Auswahlkriterien ermessensfehlerfrei ergangen und verletzt die Klägerin daher nicht in ihrem soeben dargelegten Recht.

Die Zuteilung einer beantragten Rufnummer der Gasse (0)800 erfogt nach den Regelungen der Vfg. 138/1997 nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität (Nr. 5.2 Abs. 1), d.h. bei konkurrierenden Bewerbern um dieselbe Nummer wird diese demjenigen mit dem früher eingegangenen Antrag zugeteilt. Bei gleichzeitiger Antragstellung, die auch für alle bis zum 15. September 1997einschließlich bereits vorliegenden Anträge fingiert wird (Nr. 5.2 Abs. 2), entscheidet über die Zuteilung, soweit – wie hier – kein Fall der begehrten Einbettung vorliegt, allein das Los (Nr. 5.2 Abs. 7), was unter Ermessensgesichtspunkten im Grundsatz nicht zu beanstanden ist.

Die Anträge der Klägerin und der Beigeladenen auf Zuteilung der Rufnummer (0)800/8665463 sind als am 15. September 1997 gleichzeitig beim BAPT eingegangen zu behandeln. Der Senat geht nach der Beweisaufnahme durch das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antrag der Beigeladenen auf Zuteilung der umstrittenen Rufnummer, auch wenn er keinen Eingangsvermerk trägt, von ihrem Geschäftsführer am 15. September 1997 beim Pförtner des BAPT noch vor Dienstschluss abgegeben worden ist. Die Klägerin hat das Ergebnis der Beweisaufnahme in der Berufung auch nicht mehr angegriffen. Die Zuteilungsanträge der Klägerin und der Beigeladenen waren somit zeitlich gleichrangig. Gegenteiliges ergibt sich nicht etwa aus einem möglicherweise früher auf dem Post- oder Faxwege eingegangenen Antrag der Klägerin (Nr. 5.2 Abs. 3 Sätze 1 u. 2) in Verbindung mit Nr. 5.2 Abs. 3 Satz 3 der vorläufigen Zuteilungsregelungen. Denn diesen in der Reihenfolge nachgeordneten allgemeinen Regelungen geht die vorangestellte spezielle Regelung der Nr. 5.2 Abs. 2 für den 15. September 1997 vor.

Die Frage, ob die Auswahlregelungen der Vfg. 138/1997 deshalb an einem sachlichen Defizit leiden und folglich die darauf beruhende Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde unter konkurrierenden gleichrangigen Bewerbern um dieselbe Rufnummer ermessenfehlerhaft ist, weil dem einen Bewerber mit durch die beantragte Rufnummer alphanumerisch abbildbarem Namen oder abbildbarer Wortmarke kein Vorrang eingeräumt ist, stellt sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Denn die Zuteilung der alphanumerisch abgebildet unter anderem TONLINE ergebenden Rufnummer (0)800/8665463 an die Beigeladene verletzt die Klägerin nicht in ihrem – nur eigenen Schutzrechten zu dienen geeigneten – Recht auf ermessensfehlerfreie Auswahl. Diese Nummerzuteilung und die Verwendung der Nummer durch die Beigeladene als bloße Kennung und Identifizierung ihres Telefonanschlusses berührt das Recht der Klägerin an der ihr vorbehaltenen Nutzung der geschützten Wortmarken „T Online“ und „T-Online“ nicht. Das gilt schon deshalb, weil die Vergabe und Verwendung einer nummernförmigen Kennung noch keine Anwendung einer buchstaben- und bildförmig ausgestalteten Wortmarke ist. Ferner lauten die von einer bestimmten Farbgebung geprägten Wortmarken der Klägerin „T Online“ bzw „T-Online“, die so von der alphanumerischen Darstellung der umstrittenen Rufnummer gar nicht abgebildet werden können. Schließlich lässt die umstrittene Rufnummer wegen der buchstabenmäßigen Mehrfachbelegung der Nummerntastatur auch andere Buchstabenkombinationen als TONLINE zu, so dass die Vergabe und Verwendung der Nummer auch nicht eine der geschützten Wortmarken der Klägerin ähnliche Buchstabenkombination zwingend unmittelbar berührt.

Die Auswahlregelung für zeitgleiche Anträge auf dieselbe Rufnummer allein durch das Los ist auch nicht deshalb defizitär und die Vergabe der Nummer ermessensfehlerhaft, weil die Regelungen der Vfg. 138/1997 die Berücksichtigung eines eventuellen wichtigen Grundes eines Bewerbers für die Erlangung und Verwendung der Rufnummer allein durch ihn und eine Abwägung derartiger Gründe mehrerer konkurrierender Bewerber nicht erlauben. Als ein solcher wichtiger Grund könnte u.a. die beabsichtigte alphanumerische Abbildung einer einer geschützten Wortmarke nahe kommenden Buchstabenfolge in Betracht kommen. Der Senat geht in dem Zusammenhang allerdings davon aus, dass der den Vanity- Nummern allgemein beigelegte Verwendungszweck, nämlich die beim Anwender der Rufnummer zu bewirkende Assoziation von Nummer und für den Anschlussinhaber stehender Buchstabenfolge, dem früheren Ministerium für Post und Telekommunikation bei Erlass der vorläufigen Regelungen der Vfg 138/1997 bekannt war. Denn die Beklagte hat schon als Betreiberin eines staatseigenen Telekommunikationsunternehmens und auch nach dessen Privatisierung in ihrem Bemühen um einen internationalen Standard im Telekommunikationsbereich die Entwicklungen am internationalen Telekommunikationsmarkt beobachtet, wo jedoch nach der von der Klägerin vorgelegten Literatur das so genannte „alphanumerische Wählen“ bereits 1996 – auch auf europäischer Ebene – längst ein Thema war, so dass nach der internationalen Empfehlung für eine Zahlenbelegung eine gesteigerte Nachfrage nach Vanity-Nummern absehbar war. Gleichwohl war eine Berücksichtigung des individuellen Interesses des jeweiligen Bewerbers an der beantragten Vanity-Rufnummer jedenfalls nicht rechtlich „geboten“. Nachdem aus der Branche der Telekommunikationsdiensteanbieter ein solcher Wunsch an die Beklagte nicht herangetragen worden war und sich die Zahl der künftigen Antragsteller für eine Vanity-Nummer als groß sowie die Gewichtung der denkbar vielfältigen Interessen als schwierig und mit hohem Verwaltungsaufwand verbunden abzeichnete, war es der Beklagten – auch mit Rücksicht auf die anstehenden Umstrukturierungen auf Behördenebene – erlaubt, von einer solchen Interessenberücksichtigung bei zeitgleichen Bewerbern um dieselbe Rufnummer aus Praktikabilitätsgründen abzusehen und mit dem Losentscheid jedem dieser grundsätzlich gleichrangigen Bewerber eine gleiche Auswahlchance einzuräumen. Die dahin gehenden Erwägungen der Beklagten sind vertretbar und akzeptabel und deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Dass die später durch Vfg 302/1997 erlassenen Zuteilungsregelungen für Rufnummern der „Shared Cost“-Dienste möglicherweise auf Grund gewisser negativer Erfahrung abweichend von den hier zu betrachtenden Regelungen ergangen sind, macht die Zuteilungsregelungen für Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste nicht im Nachhinein fehlerhaft.

Ob es absehbar war, dass nach Vergabe der Vanity-Rufnummern der Gasse (0)800 nach den Auswahlregelungen der Vfg 138/1997 den Nummerninhabern ein Blockieren der ihnen zugeteilten Nummern oder ein Andienen derselben an interessierte Dritte gegen Entgelt möglich sein würde, mag offen bleiben. Jedenfalls durfte die Beklagte insoweit die Widerrufsmöglichkeit der Nummernzuteilung als geeignete und hinreichende Reaktion auf einen Nummern-Missbrauch ansehen. Dass die Beigeladene die streitbefangene Rufnummer – eine begrenzte Ressource – jedenfalls nicht als Kennung zur Ermöglichung von Telekommunikation nutzt, kann als wahr unterstellt werden. Insoweit bedarf es nicht eines Sachverständigengutachtens oder einer Inaugenscheinnahme, so dass dem dahin gehenden Antrag der Klägerin nicht zu entsprechen ist. Ob die Verwendung der streitbefangenen Ruf-Nummer durch die Beigeladene missbräuchlich ist und der Beklagten den Widerruf der Nummernzuteilung an sie ermöglicht, ist hier unerheblich.

2. Soweit die Klägerin die Aufhebung des gegen sie gerichteten Ablehnungsbescheids vom 9. Oktober 1997 und die Verpflichtung der Beklagten auf Zuteilung der Rufnummer (0)800/8665463 an sich begehrt, ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

a) Die am 23. Dezember 1999 beim Verwaltungsgericht eingegangene Klage gegen den – ausweislich eines Vermerks auf dem Bescheid – spätestens am 13. Oktober 1997 bei der Klägerin eingegangenen Ablehnungsbescheid vom 9. Oktober 1997, gegen den die Klage nach den Ausführungen zu (1. a) unmittelbar zu richten war, ist, selbst wenn der Widerspruchsbescheid vom 25. November 1997 nicht als Zweitbescheid gewertet wird, nicht etwa verfristet. Der Zugang des Ablehnungsbescheids bei der Klägerin hat eine Klagefrist ebenfalls nicht in Lauf gesetzt, weil er mit einer auf die Widerspruchsmöglichkeit hinweisenden falschen Rechtsmittelbelehrung versehen war und die nach § 58 Abs. 2 VwGO an sich geltende – hier mit dem 13. Oktober 1998 endende – Jahresfrist wegen Vorliegens einer der Ausnahmen der Vorschrift nicht greift: Die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheids weist auf einen Rechtsbehelf hin, der nach dem Gesetz nicht gegeben ist. Eine solche Rechtsmittelbelehrung steht nach der Rechtsprechung,

vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 25. Juni 1985 – 8 C 116.84 -, BVerwGE 71, 359, und vom 2. April 1987 – 5 C 67.84 -, BVerwGE 77, 181,

in ihrer Rechtsfolge einer Belehrung gleich, dass „ein Rechtsmittel nicht gegeben ist“, so dass auf Grund der Ausnahmealternative 2 des § 58 Abs. 2 VwGO selbst die Jahresfrist nicht in Lauf gesetzt ist.

b) Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung der Rufnummer (0)800/8665463 an sich. Ist die erfolgte Auswahl der Beklagten unter den hier um dieselbe Rufnummer konkurrierenden Bewerbern und die Zuteilung der Nummer an die Beigeladene nicht zu beanstanden, steht die nur einmal vergebbare Rufnummer für die Klägerin zwangsläufig nicht mehr zur Verfügung und kann letztere eine unmögliche Nummernzuteilung nicht beanspruchen.

3. Soweit die Klägerin in Ihrer Stellungnahme von 2. Juni 2003 vor dem Hintergrund eines behaupteten Nummern-Missbrauchs der Beigeladenen erstmals hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Zuteilung der streitgegenständlichen Rufnummer zu widerrufen und sodann ihr zuzuteilen, ist der Antrag bereits unzulässig. Er beinhaltet eine Klageänderung, die nicht sachdienlich ist. Denn er erforderte die Klärung weitergehender Rechtsfragen und weitere Tatsachenfeststellungen unter Verlust einer Instanz für die übrigen Beteiligten und könnte zudem in Hinblick auf anstehende Neuregelungen der Nummernvergabe das Ziel der Klägerin, die Zuteilung der streitbefangenen Rufnummer an sie, nicht sicherstellen. Sollte die Beigeladene die streitbefangene Rufnummer wettbewerbsrechtlich in unzulässiger Weise zu Lasten der Klägerin benutzen, blieben der Klägerin rechtliche Schritte hiergegen überlassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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