Internetrecht

Influencer Marketing und Schleichwerbung – Wann, wie und wo muss man kennzeichnen?

Ob „Bibis Beauty Palace“ oder „Flying Uwe“ – Influencer Marketing ist beliebter denn je. Doch Werbebotschaften auf sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter und Instagram müssen auch als Werbung gekennzeichnet werden, um legal zu sein. Wer hier Fehler macht, dem drohen Rechtsstreitigkeiten oder Bußgelder. Die Medienanstalten gehen derzeit verstärkt vor, versenden Hinweisschreiben und drohen mit aufsichtsrechtlichen Verfahren. Nur: wann, wie und wo muss man als YouTuber kennzeichnen? Ein Überblick über die derzeitige Rechtslage:

Was ist Influencer Marketing?

Influencer Marketing ist aus der heutigen Medienlandschaft nicht mehr wegzudenken. Früher haben Unternehmen vor allem bekannte Persönlichkeiten aus Gesellschaft, Showbusiness oder Sport als Markenbotschafter oder Testimonial beauftragt. Heute werden in steigendem Maße sog. Influencer aus sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter, YouTube oder Instagram mit zielgruppenspezifischer Marken- und Produktkommunikation beauftragt. Influencer Marketing ist damit letztlich eine Weiterentwicklung der klassischen Testimonialwerbung – transportiert in die digitale Welt und erweitert um deren vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten.

Der klassische Influencer betreibt Profilseiten auf Instagram, Twitter, Facebook und Co., veröffentlicht meist spezifischen Content in Text-, Bild- oder Videoform für eine spezifische Zielgruppe und verfügt über eine bereits gewachsene Zahl von Fans und Followern.

Zu diesen entwickelt er so eine Art persönlicher Beziehung. Influencer werden so zu Vorbildern ganzer Generationen und Zielgruppen. Die Zahl der Personen, die einem Influencer folgen, dessen Inhalte konsumieren und durch Likes, Retweets und Verlinkungen weiter kommunizieren, beschreibt die Reichweite der Person. Im Grundsatz gilt: Je größer die digitale Reichweite einer Person, desto höher ist ihr Werbewert.

Beispiel:

Bekannt sind z.B. die „Beauty-Bloggerinnen“ auf YouTube. Diese Influencer-Stars beeinflussen mehr oder weniger subtil eine junge internetaffine Zielgruppe, die nicht mehr fernsieht, keine Zeitung liest und dadurch auf den klassischen Werbekanälen nicht mehr erreicht wird. Berühmt ist die 22-jährige Bianca Heinicke, die den Kanal „BibisBeautyPalace“ mit fast 4,5 Mio. Abonnenten betreibt. Dort preist sie z.B. Schminkprodukte an, hinter denen sie vermeintlich persönlich steht. Tatsächlich aber ist bekannt, dass Firmen wie Neckarmann sie tatkräftig unterstützen. Inzwischen betreibt sie auch ganz offen Werbung – allerdings für ihre eigenen Produkte der Marke „bilou“ wie den Duschschaum „Tasty Donut“. Hier verschleiert sie ja gerade nicht, wer hinter den Produkten steht, sodass dies mit dem Trennungsgebot vereinbar sein dürfte. 

Influencer Marketing birgt rechtliche Risiken

Auch im Influencer Marketing gilt grundsätzlich: Keine Leistung ohne Gegenleistung. Influencer stellen ihre Reichweite bereit, um werbenden Unternehmen zielgruppenorientiertes Marketing zu ermöglichen. Der Wert einer Gegenleistung ist grundsätzlich abhängig von der Reichweite des werbenden Influencers. Reichweitenstarke können leicht mehrere tausend Euro für die Veröffentlichung eines kommerziellen Beitrages verlangen. In anderen Konstellationen erhalten sie kostenfreie Produkte, Rabatte oder anderweitige Zuwendungen wie Einladungen oder Gutscheine.

Rechtliche Problemschwerpunkte ergeben sich aber immer dann, wenn kommerzielle Inhalte wie Posts, Videos oder Bilder nicht hinreichend als Werbung bzw. Produktplatzierung gekennzeichnet werden. Influencer und Unternehmen versuchen nicht selten, den werbenden Charakter eines kommerziellen Beitrages zu verschleiern. Ursächlich ist oftmals die Sorge davor, dass eine Werbebotschaft weniger Wert hat, wenn der Konsument erkennt, dass Produkte oder Marken nicht aus persönlicher Überzeugung des Influencers beworben werden, sondern aufgrund der Gegenleistung eines Unternehmens.

Damit wird ein Beitrag meist – ohne entsprechende Kennzeichnung – zu illegaler Schleichwerbung. Neben der rechtlichen Sanktionierung droht in dieser Konstellation sowohl werbenden Unternehmen als auch in besonderem Maße Influencern selbst negative Berichterstattung und kritisches Feedback durch die eigene Community.

Gesetzliche Regelungen zum Trennungsgebot

In verschiedenen, nebeneinander stehenden Gesetzen ist immer der Grundsatz der Trennung von redaktionellen und werbenden Inhalten geregelt:

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) regelt in § 5a Abs. 6, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht und dies geeignet ist, den Verbraucher zu einer Kaufentscheidung zu veranlassen. Wann dies vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen. Das Gesetz ist für jeden anwendbar, der kommerziell auftritt und zwar ab dem Moment, in dem man Werbung für ein Unternehmen betreibt.

Auch aus des Telemediengesetz6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) ergibt sich, dass jede „kommerzielle Kommunikation“ in Telemedien, also Internetangeboten, klar erkennbar sein muss, ebenso die Personen, die dahinter stehen.

Des Weiteren regeln noch die jeweiligen Landespressegesetze das Trennungsgebot. Außerdem enthalten der Pressekodex (Ziffer 7) und zahlreiche anderen Branchenvereinbarungen wie die Richtlinie des Zentralverbandes der Werbewirtschaft oder die Richtlinien des Deutschen Rates für Public Relations eigene Regelungen, die Branchenangehörige zur Einhaltung verbindlicher Standards im Umgang mit kommerziellen Inhalten verpflichten. Diese sind für die meisten Blogger oder YouTuber aber nicht anwendbar.

Am detailliertesten und strengsten sind jedoch die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages (§§ 7, 58 RStV). Dieser gilt allerdings nur für Videos, nicht aber für schriftliche Inhalte oder Fotos. Neben dem allgemeinen Trennungsgebot regelt § 7 Abs. 1, dass Werbung dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein muss. Steht der Werbecharakter einer Sendung erkennbar im Vordergrund und stellt die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung dar, muss sie sogar zu Beginn als Dauerwerbesendung angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden. Außerdem gibt das Gesetz einen klaren Rahmen für Produktplatzierungen vor. Nach dem Trennungsgebot müssen also alle werblichen Inhalte, die nicht unter zulässiges Product Placement fallen, entweder klar vom Rest der Sendung getrennt sein, oder aber das Video muss als Dauerwerbesendung gekennzeichnet sein. Lediglich Product Placement darf in die Sendung eingebunden werden, wenn dies ordnungsgemäß gekennzeichnet ist.

UWG und TMG gelten für alle Influencer und damit auch für YouTuber. Der RStV gilt hingegen nur für YouTuber & Co. Und im Hinblick auf die die konkreten Regelungen des RStV zu Werbung und Product Placement ist noch nicht abschließend geklärt, ob diese auch anwendbar sind. Nach Ansicht vieler Juristen – allen voran den zuständigen Landesmedienanstalten – sind Internet-Videos jedoch auch „fernsehähnlich“ i.S.d. § 58 Abs. 3 einzustufen, sodass die Werberegelungen des RStV auch für sie gelten würden. Um auf der sicheren Seite zu sein, sollte man sich als YouTuber also auch daran halten.

Wann betreibt man verbotene Schleichwerbung?

Werbende Inhalte sind also kennzeichnungspflichtig und dürfen nicht mehr unter dem Anschein einer neutralen und unabhängigen Berichterstattung veröffentlicht werden. Und jegliche Form von Werbung ohne entsprechende Kennzeichnung ist Schleichwerbung, wenn der Zuschauer über die werblichen Zwecke getäuscht werden kann. Die Frage ist nur: Was ist eigentlich Werbung und was Schleichwerbung? So definiert der Rundfunkstaatsvertrag (RStV) in § 2 Nr. 7 und 8 die beiden Begriffe:

  • Werbung ist danach: „jede Äußerung (im Geschäftsverkehr), die entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen (…) gegen Entgelt zu fördern.“
  • Schleichwerbung ist „die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Marken, (etc…) , wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Wann tatsächlich von einer Präsentation zu Werbezwecken auszugehen ist, muss im Einzelfall entschieden werden. Es kommt hier auf die objektive Wahrnehmung des Zuschauers an. Außerdem muss die Meinungsfreiheit des Influencers berücksichtigt werden.

Eindeutig ist eine werbliche Absicht dann anzunehmen, wenn der Influencer tatsächlich eine Gegenleistung für die Präsentation des Produktes erhalten hat und vertraglich dazu verpflichtet wurde, lediglich die positiven Eigenschaften desselben anzupreisen. Denn diese Form der vertraglichen Verpflichtung ist das stärkste Indiz für (Schleich-)Werbung.

Auch die werbliche Hervorhebung von Produkten, die man selbst hergestellt hat bzw. an deren Absatz ein eigenes Interesse besteht, sind ohne entsprechende Kennzeichnung grundsätzlich als Schleichwerbung zu qualifizieren. Denn dass derjenige eine Gegenleistung erhalten hat, ist zwar Indiz, nicht aber Voraussetzung für Werbung. Wenn der Zuschauer bzw. Nutzer hier nicht weiß, dass ein kommerzielles Interesse besteht, wird er getäuscht und der Trennungsgrundsatz ist nicht eingehalten. Hingegen ist Werbung auf der eigenen Webseite oder dem Kanal eines Unternehmens (zulässige Eigenwerbung) keine Schleichwerbung, wenn der Zuschauer weiß, dass es sich hierbei um Werbung und nicht um ein rein redaktionelles Angebot handelt. Denn hier legen die Unternehmen bzw. unter einer kommerziellen Marke handelnden Influencer ja gerade offen, dass sie wirtschaftliche Interessen haben. Somit wir das Trennungsgebot nicht verletzt.

Beispiel:

Ein weiteres prominentes Beispiel für einen typischen Influencer ist „Flying Uwe“. Der YouTuber hat zwei Kanäle mit knapp 1,4 Millionen Abonnenten, auf denen er seine Fans an seinem Leben teilhaben lässt. Im Rahmen seines Programms stellt er regelmäßig Fitnessprodukte wie etwa Proteinpulver vor – nur: er ist selbst Geschäftsführer der drei Unternehmen, die diese Produkte herstellen. Das erwähnte er in seinen Videos aber nicht und es war auch nicht offensichtlich. Das sah die Landesmedienanstalt als Schleichwerbung an und verpflichtete ihn, die Videos als Dauerwerbesendung zu bezeichnen. Das tat er nicht – und muss nun 10.500 € Bußgeld zahlen.

Das Setzen von Affiliate Links auf Seiten, wo das Produkt direkt gekauft werden kann und wodurch der Verlinkende im Fall eines Kaufs eine Provision erhält, ist laut Landesmedienanstalten immer als Werbung zu qualifizieren und entsprechend zu kennzeichnen. Denn man bewirbt mit dem Link eine konkrete Produktseite. Die Medienanstalten weisen derzeit ausdrücklich darauf hin, sowohl in ihrem Leitfaden als auch in den derzeit versendeten Anschreiben an viele Influencer.

Hat der Influencer das Produkt selbst gekauft und preist freiwillig dessen positive Eigenschaften an, ist dies eigentlich nicht als Werbung anzusehen, da hier die Meinungsfreiheit überwiegt. Allerdings kann es trotzdem zumindest so aussehen, als würde der Influencer Werbung betreiben. Daher sollte man also zumindest vorsichtig sein, wenn man ein Produkt zu undifferenziert positiv bewertet. Auch hier schreiben die Medienanstalten derzeit verstärkt Influencer an und bitten um Beweise dafür, dass man für die Darstellung der Produkte nicht bezahlt wurde und nicht in vertraglichen Beziehungen mit den Herstellern steht.

Doch nicht immer sind die Fälle so eindeutig. Indizien dafür, dass die Präsentation von Waren ohne entsprechende Kennzeichnung Schleichwerbung sein könnte, sind: z.B. eine reklamehafte Sprache z.B. bei der Beschreibung des Produkts, die Übernahme von Produkt- und Markenslogans oder von Bildern des Produktherstellers, schließlich Kaufempfehlungen oder die Präsentation des Produkts als zentraler Inhalt des Videos.

Anders zu bewerten sind Produktplatzierungen – diese sind zwar auch kennzeichnungspflichtig, unterscheiden sich von Werbung aber dadurch, dass sie lediglich in einen redaktionellen Beitrag eingebunden werden, ohne dass das Produkt werblich angepriesen wird oder sonst im Vordergrund steht.

Wann ist eine Produktplatzierung zulässig?

Das sog. Product Placement kann im Rundfunk sowie in rundfunkähnlichen Angeboten seit dem 1. April 2010 aufgrund einer EU-Richtlinie in Grenzen erlaubt sein. Nach den §§ 7 Abs. 7, 44 RStV gibt es für Private einen klaren Rahmen für zulässige Produktplatzierung. Wenn der RStV für Influencer im Internet gilt, finden denklogisch auch diese Ausnahmen Anwendung – allerdings gibt es hierzu noch keine Rechtsprechung.

  • Produktplatzierung wird in § 3 Nr. 11 RStV definiert als „die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, (etc.) in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen ist Produktplatzierung, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist.“

Nach § 2 Nr. 11 RStV unterscheidet sich Produktplatzierung zunächst begrifflich von der Schleichwerbung: Zum einen durch die Kennzeichnung, zum anderen aber auch dadurch, dass sie „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung“ erfolgt bzw. dass Waren oder Dienstleistungen von bedeutendem Wert kostenlos bereitgestellt werden. Die Gegenleistung ist für Schleichwerbung nur ein Indiz. Damit ist die Vermarktung eigener Produkte nie Produktplatzierung, sondern je nach Kennzeichnung Werbung oder Schleichwerbung.

Allerdings gibt es eine Schwelle, unter der die „kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen mit dem Ziel der Absatzförderung“ nicht als Product Placement gilt und damit nicht kennzeichnungspflichtig ist – nämlich, wenn das geschenkte Produkt nicht „von bedeutendem Wert“ ist. Dies ist der Fall, wenn die Produkte kostenlos (z.B. als Preise) überlassen wurden und weniger als 1000 Euro wert sind. Und selbst dann, wenn die Produkte mehr wert sind, ist es immer noch nicht kennzeichnungspflichtig, wenn der Wert zumindest nicht 1 % der Produktionskosten überschreitet. Das kann insbesondere bei sehr teuren Produktionen der Fall sein. (vgl. Ziffer 4 Abs. 3 der gemeinsamen Werberichtlinien TV der Landesmedienanstalten bzw. jeweils Ziffer 9.1 der ARD- und ZDF-Werberichtlinie: „Als relevante Grenze für die Bestimmung des bedeutenden Wertes wird 1 Prozent der Produktionskosten ab einer Untergrenze von 1000,- Euro festgelegt.“). Wenn z.B. ein Unternehmen mehrere Produkte überlässt, so wird deren Wert addiert. Anders ist es, wenn die Waren von verschiedenen Anbietern stammen – hier wird jedes einzeln gewertet. Außerdem darf das Produkt nicht zu stark herausgestellt werden. Der Hintergrund liegt darin, dass auch Influencer – wie jede andere Person auch – Produktempfehlungen oder Markenpräferenzen aussprechen und diese Botschaften über die eigene Reichweite vermarkten dürfen. Dass Unternehmen oder Marken davon profitieren, ändert nichts daran.

Übersteigt der Wert des „geschenkten“ Produktes die Schwelle der Produkthilfe, so kommt man in den Bereich des regulierten Product Placement. Doch nicht jede Produktplatzierung ist erlaubt. Wird nicht gekennzeichnet, fällt man bereits aus dem Begriff „Produktplatzierung“ raus – es handelt sich immer um illegale Schleichwerbung.

Doch auch, wenn man kennzeichnet, muss man aufpassen. Erlaubt ist Product Placement nur nach § 44 RStV:

  • Nr. 1: Neben (Kino-)filmen, Serien und Sportsendungen sind sog. Sendungen der leichten Unterhaltung erfasst – sofern diese nicht für Kinder gedacht sind. Nicht zur „leichten Unterhaltung“ zählen inbes. Sendungen, die neben unterhaltenden Elementen im Wesentlichen informierenden Charakter haben (Infotainment), Verbrauchersendungen und Ratgebersendungen mit Unterhaltungselementen. Die Frage ist damit für den Influencer: Ist die eigene Sendung eine Sendung der „leichten Unterhaltung? Hier kommt es auf den Einzelfall an und darauf, wo der Schwerpunkt liegt. Es soll zumindest dann keine Produktplatzierung erlaubt sein, wenn der Zuschauer objektive Information oder Beratung erwartet.
  • Nr. 2: Alternativ ist Product Placement zulässig, wenn kein Entgelt geleistet wird und lediglich bestimmte Waren oder Dienstleistungen, wie Produktionshilfen und Preise, im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung kostenlos bereitgestellt werden. Doch auch dies nur, wenn es sich nicht um Nachrichtensendungen, Kindersendungen, Ratgeber- und Verbrauchersendungen sowie Sendungen zum politischen Zeitgeschehen handelt.

Wenn eine dieser Alternativen erfüllt ist, müssen Influencer noch folgendes beachten:

  • Sie dürfen nicht direkt zum Kauf der Produkte auffordern und auch keine speziellen verkaufsfördernden Hinweise auf diese zeigen
  • Das Produkt darf nicht zu stark herausgestellt werden
  • Die Einbindung muss redaktionell gerechtfertigt sein.
  • Schließlich muss immer die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit der Sendung gewahrt bleiben.

Beispiel:

Die Niedersächsische Landesmedienanstalt hatte die Produktplatzierung des „Pick up“ von Leibnitz im Dschungelcamp als unzulässig beanstandet und vor Gericht Recht bekommen. Der Keks war der Preis für eine Aufgabe und wurde deutlich sichtbar in die Höhe gehalten. Die Akteure reagierten mit Jubel. In Einzeleinstellungen wurde gezeigt, wie die Teilnehmer lustvoll das Gebäck verzehrten. In weiteren Äußerungen einzelner Teilnehmer im Dschungeltelefon bzw. „aus dem Off“ wurde der Keks nochmal lobend erwähnt. Hier sagte das Verwaltungsgericht, dass der Keks zu stark hervorgehoben wurde und damit nicht mehr von Werbung abgegrenzt werden könne. Die Grenze zur unzulässigen Produktplatzierung sei allerdings erst mit den nachfolgenden Äußerungen in der Interviewkabine und „aus dem Off“ überschritten worden, die vorherigen Präsentationen waren also noch in Ordnung (Urt. v. 18.02.2016, Az. 7 A 13293/15).  

Wie muss man Werbung und Product Placement im Internet bezeichnen?

Auch wenn zu erkennen ist, dass immer mehr Influencer Werbeinhalte als solche auf die eine oder andere Weise kennzeichnen, gibt es immer noch eine große Zahl an Influencer-Kampagnen in Blogbeiträgen, Posts oder Videos, die entweder überhaupt nicht oder nur unzureichend als Werbung gekennzeichnet werden. Doch wie kann man es als YouTuber überhaupt richtig machen?

Ganz aktuell schlagen die Landesmedienanstalten nun in einer überarbeiteten Version ihrer FAQs folgende Kennzeichnung vor: Man solle deutlich einen der folgenden Hinweise einblenden, um auf der sicheren Seite zu sein: #werbung oder #anzeige. In einer früheren Version hatte die LfM noch vorgeschlagen, man könne auch „Produktplatzierung, unterstützt durch Produktplatzierung, unterstützt durch (Produktname), #ad, sponsored by oder powered by verwenden. Auf die Möglichkeit einer Kennzeichnung als „Produktplatzierung“ gehen sie nicht mehr ein – anders als noch in der letzten Version der FAQ von 2016. 

Gegen die Verwendung der Begriffe „Produktplatzierung“ bzw. “Unterstützt durch Produktplatzierungen” auf Deutsch ist hingegen aus juristischer Sicht nichts einzuwenden – solange man sich selbst sicher ist, dass es sich beim eigenen Video tatsächlich um nach dem RStV gesetzlich erlaubte Produktplatzierung und nicht um ein rein werbliches Video handelt. Der Vorteil in dieser Bezeichnung liegt darin, dass Nutzer vermutlich durch die Kennzeichnung als „Werbung“ eher abgeschreckt werden.

Da die Grenzen zwischen Produktplatzierung und Werbung im Einzelfall aber fließend sind, ist man mit der Kennzeichnung „Werbung“ oder „Anzeige“ selbstverständlich mehr abgesichert als mit einer anderen Bezeichnung. Jedenfalls wenn man vertraglich verpflichtet ist, das Produkt anzupreisen, sollte man als „Werbung“ oder „Anzeige“ kennzeichnen.

Außerdem ist es wichtig, den werblichen Teil klar vom redaktionellen Inhalt abzugrenzen. Ist eine klare Trennung nicht möglich, weil der Werbecharakter einer Sendung erkennbar im Vordergrund steht und die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung darstellt, muss sie sogar als Dauerwerbesendung bezeichnet werden.

Nicht „#sponsored by“ oder „#ad“ verwenden

Wenn es sich nun aber tatsächlich um Produktplatzierung handelt, so haben sich Influencer häufig – auch infolge der Empfehlungen der Medienanstalten – für den englischen Zusatz “sponsored” oder “sponsored by” entschieden. Damit wird nämlich der werbliche Charakter eines Beitrags nicht zu sehr in den Vordergrund gerückt und Kunden werden nicht verschreckt. Diese Kennzeichnung birgt jedoch rechtliche Unsicherheiten, wie die Medienanstalten nun erkannt haben. Um wirklich auf der sicheren Seite zu sein, sollte man diese Begriffe daher lieber nicht verwenden. Besser ist eine deutschsprachige Bezeichnung.

Beispiel:

So hat der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Jahr 2014 geurteilt, dass im konkreten Fall die Bezeichnung “sponsored by” nicht ausreichte (Urt. v. 06.02.2014, Az. I ZR 2/11 – GOOD NEWS II). Allerdings ging dies zurück auf das Baden-Württembergische Landespressegesetz, das ausdrücklich die Bezeichnung als “Anzeige” verlangte. Außerdem ging man hier vom durchschnittlichen Leser einer regionalen Tageszeitung aus – im Internet ist der durchschnittliche Verbraucher jedoch jünger und mit solchen Begriffen vertraut, könnte man argumentieren. Des Weiteren wird in großen Teilen der digitalen Kommunikation selbstverständlich mit englische Begrifflichkeiten kommuniziert, die sich im Sprachalltag vieler Online-Nutzer bereits gleichwertig zu deutschen Begrifflichkeiten etabliert haben. Trotzdem hat das Landgericht (LG) München I gegenteilig entschieden und die Kennzeichnung kommerzieller Inhalte eines Online-Magazins mit dem Wort “sponsored” auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als unzureichend bewertet (Urt. v. 31.07.2015, Az. 4 HK O 21172/14). Der Hinweis erfolgte nicht in deutscher Sprache, sodass ihn manche Leser schlicht nicht verstehen könnten. Außerdem könne der Zusatz nicht zwingend so verstanden werden, dass es sich um eine Anzeige handle.  

Auch Hastags wie #ad oder #sponsored sind daher nicht empfehlenswert!

Wo muss man kennzeichnen?

Wo gekennzeichnet werden muss, hängt vom Einzelfall und dem genutzten Kommunikationsmedium ab. So sagt z.B. § 7 Abs. 1 RStV, dass Werbung dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein muss.

Klar ist: Rezipienten sollen leicht erkennbar über den Umstand aufgeklärt werden, dass ein konkreter Inhalt Werbung bzw. Produktplatzierung darstellt. Der Hinweis muss ohne Mühe erkennbar sein. So sagen auch die Medienanstalten auch recht vage: „Verstecken solltest Du Deine Hinweise aber nicht.(…) Sie gehören „vorne in deinen Post, nicht irgendwo nach hinten und schon gar nicht versteckt in einen anderen Link.“ Im Umkehrschluss bedeutet das, die Kennzeichnung muss auch nicht stets an prominentester Stelle erfolgen, solange sie nicht bewusst versteckt wird, um den Werbecharakter zu verschleiern. Hinweise müssen außerdem ohne großes Scrollen erreichbar und auf allen Endgeräten verfügbar sein. Und Nutzer müssen sie auch bei der Einbindung auf Webseiten Dritter oder in sozialen Netzwerke sehen können.

Bei einem Video muss mündlich und/oder schriftlich im Video selbst darauf hingewiesen werden, dass es Werbung oder Produktplatzierungen enthält. Zusätzlich (nicht aber alternativ) sollte der Hinweis in der Videobeschreibung auftauchen. 

Bei Fotos bzw. Postings in sozialen Medien reicht der Hashtag bzw. die Kennzeichnung im Begleittext, solange dies leicht erkennbar ist. Diese Kennzeichnung muss jedoch in ausreichender Größe gehalten sein und sich nahe der Überschrift befinden. Nutzt man einen Hashtag, sollte dieser als erster von mehreren auftauchen. Was überhaupt nicht geht: Den Hashtag in einer „Hashtag-Wolke“ von 25 Hashtags irgendwo in der Mitte verstecken oder den Hinweis in einen bloßen Kommentar verbannen.

Beim Setzen von Affiliate Links muss direkt im unmittelbaren Umfeld der Links ein schriftlicher Hinweis stehen, in dem man dem User erklärt, wie ein Affiliate Link funktioniert und  dass man selbst am Umsatz beteiligt wird, wenn der User das Produkt über diesen Link bestellt.

Wann und wie oft muss der Hinweis bei Videos erfolgen?

Wenn sich das Video ganz oder überwiegend um das Produkt dreht, muss zu Beginn darauf hingewiesen werden. Außerdem muss die ganze Zeit „Dauerwerbung“ oder „Werbevideo“ eingeblendet werden.

Handelt es sich um ein Video, in das die Werbung nur – klar getrennt vom Redaktionellen – eingebaut ist, sollte man laut Empfehlung der Medienanstalten entweder am Anfang eines  Videos mündlich und schriftlich darauf hinweisen – alternativ während der werblichen Präsentation des Produkts klar und deutlich „Werbung“ oder „Anzeige“ einblenden. Wir empfehlen tatsächlich beides, also sowohl der Hinweis am Anfang als auch die Einblendung während der Präsentation, da unseres Erachtens sonst dem Trennungsgebot nicht genügt wird.

Die Regeln für zulässige Produktplatzierung sind eigentlich in § 7 Abs. 7 RStV festgehalten: Der Beitrag „… ist zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung … angemessen zu kennzeichnen.“ Hier kann man sich zum einen an den Werberichtlinien der Medienanstalten orientieren. Dort steht, dass für mindestens 3 Sekunden mit der Abkürzung „P“ das senderübergreifendes Logo für Produktplatzierung zum Ausdruck gebracht wird. Ergänzend sollte der Hinweis „Unterstützt durch Produktplatzierung“ eingeblendet werden (Vgl. Ziffer 4 Abs. 3 Nr. 4 WerbeRL). Da diese Richtlinien aber nicht fürs Internet gedacht sind, kann man auch eine andere zulässige Form wählen. Hier empfehlen die Medienanstalten dasselbe wie bei der Einblendung des Werbe-Hinweises – also entweder der mündliche und schriftliche Hinweis am Anfang oder aber die Einblendung während der jeweiligen Produktplatzierung.

Rechtliche Risiken bei fehlender Kennzeichnung

Verstoßen Influencer gegen Gesetze oder Branchenvereinbarungen, können sie abgemahnt werden oder ein Bußgeld auferlegt bekommen. Daneben laufen auch die sie beauftragenden Unternehmen Gefahr, abgemahnt oder mit einem Bußgeld bestraft zu werden.

Nach dem UWG können Wettbewerber, berechtigte Verbände (z.B. Wettbewerbsverbände, Verbraucherschutzvereine) oder Wettbewerbszentralen Unterlassungsansprüche geltend machen. Eine solche rechtliche Streitigkeit kann – insbesondere, wenn das Ganze vor Gericht geht – teuer werden und leicht den Wert einer erhaltenen Gegenleistung übersteigen.

Nach dem RStV können Aufsichtsbehörden Untersagungsverfügungen oder Bußgeldbescheide erlassen oder mögliche Kompensationszahlungen verlangen. Hier drohen Bußgelder von bis zu 500.000 €. Auch nach dem TMG können Bußgelder in Höhe von immerhin 50.000 € verhängt werden.

Eine weitere rechtliche Problematik ergibt sich für Influencer daraus, dass mit Agenturen und Unternehmen geschlossene Verträge über Influencer-Kampagnen unwirksam sein können. Treffen Influencer vertragliche Einigungen mit Dritten, die gesetzeswidrige Regelungen enthalten, kann ein solcher Vertrag gemäß § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig sein. Drohende Folge ist, dass Influencer keine Primär- oder Sekundäransprüche aus Verträgen geltend machen können. So können sie beispielsweise im Streitfalle den Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Gegenleistung möglicherweise nicht gerichtlich durchsetzen.

Der Grund dafür, dass trotz des in der Breite bestehenden Problems von Schleichwerbung in sozialen Netzwerken tendenziell nur selten in der Öffentlichkeit über Abmahnungen und Gerichtsverfahren berichtet wird, liegt in erster Linie wohl daran, dass Influencer und werbende Unternehmen im Streitfalle vornehmlich auf außergerichtliche Einigungen bedacht sind, um eine öffentliche Diskussion über moralisches und rechtliches Fehlverhalten zu vermeiden. Die Gefahr einer rechtlichen Inanspruchnahme sollte also nicht unterschätzt werden.

Fazit

Influencer Marketing stellt für Unternehmen ein wertvolles Marketinginstrument dar und eröffnet Influencern Möglichkeiten, die eigene Reichweite zu monetarisieren.

Rechtlich problematisch wird es dann, wenn kommerzielle Inhalte nicht hinreichend gekennzeichnet werden. Es drohen teure Abmahnungen, hohe Bußgelder oder Gerichtsverfahren. Die Gefahr einer rechtlichen Sanktionierung durch Behörden, Wettbewerber oder Verbände sollte nicht unterschätzt werden. Oftmals werden Rechtsstreitigkeiten außergerichtlich beigelegt, um öffentliche Gerichtsverfahren zu und eine mögliche negative Berichterstattung zu vermeiden.

Positiv ist, dass immer mehr reichweitenstarke Influencer erkennen, dass hinreichend gekennzeichneter Paid Content dem messbaren Erfolg von kommerziellen Beiträgen in Klicks und Likes nicht schadet. Vielmehr scheinen Zuschauer ehrliche Werbung zu akzeptieren, da sie in immer größeren Maße an bezahlten Content gewöhnt sind. Außerdem entwickeln sie ein gutes Gespür für die Inhalte eines YouTube-, Instagram- oder Twitter-Accounts. Schleichwerbung fällt daher häufig auf. Für den Erfolg einer Influencer-Kampagne und das Wachstum der Reichweite eines Influencers selbst scheint vor allem eine gute Mischung zwischen nicht-kommerziellen und kommerziellen Inhalten wichtig zu sein. Zu viele kommerzielle Werbeinhalte wirken in vergleichbarem Maße unpersönlich, wie Schleichwerbung unseriös wirkt.

ahe/nha

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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