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Scheinselbstständigkeit

Genannt wird er Freelancer, Freier Mitarbeiter oder Selbstständiger – tatsächlich ist er normaler Arbeitnehmer: Ein Scheinselbstständiger. Wenn nachträglich der Arbeitnehmerstatus festgestellt wird, hat dies erhebliche rechtliche Konsequenzen im Bereich des Arbeitsrechts, des Sozialversicherungsrechts und des Steuerrechts. Wer als scheinselbstständig gilt und welche Folgen die Falschbezeichnung für Arbeitgeber hat, erfahren Sie hier.

In einer hart umkämpften Marktwirtschaft müssen Unternehmen konkurrenzfähig bleiben. Dabei spielt insbesondere die Flexibilisierung des Personaleinsatzes für viele Unternehmen eine große Rolle. Mitarbeiter sollen möglichst dann eingesetzt werden können, wenn Projekte gerade einen hohen Personaleinsatz erfordern. Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers ist jedoch mit einem hohen finanziellen und organisatorischen Aufwand sowie mit einer langfristigen Bindung verbunden. Daher ist das Modell der freien Mitarbeit bzw. der Zusammenarbeit mit einem Werkunternehmer häufig eine attraktive Möglichkeit, solche Engpässe abzufedern, ohne größere Risiken einzugehen.

Doch Vorsicht! Häufig stellt sich eine solche vertragliche Gestaltung im Nachhinein als sehr viel risikoreicher dar als anfangs angenommen. Wird z.B. die Rentenversicherung bei einer ihrer regelmäßigen Betriebsprüfungen auf die Situation aufmerksam, drohen u.a. Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern und arbeitsrechtliche Konsequenzen. Daher sollten sich Arbeitgeber mit dem Problem der Scheinselbstständigkeit genau auseinandersetzen.

Scheinselbstständigkeit Symbolbild

Was ist ein Scheinselbstständiger?

Die Frage nach der Abgrenzung zwischen einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer und einem Scheinselbstständigen ist ein rechtlicher Dauerbrenner.

Man spricht von einem Scheinselbstständigen, wenn ein Erwerbstätiger als selbstständiger Unternehmer auftritt, aber tatsächlich arbeitnehmergleiche Tätigkeiten weisungsgebunden für den Auftraggeber ausführt und organisatorisch in dessen Betrieb eingegliedert ist. Der Scheinselbstständige kann über seine Arbeitszeit, seinen Arbeitsort und den Umfang seiner Arbeitskraft – anders als der tatsächlich Selbstständige – gerade nicht frei bestimmen. Dadurch liegt insbesondere eine persönliche bzw. soziale Abhängigkeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vor, die eigentlich prägend für das Verhältnis von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer ist.

Wie läuft die Abgrenzung zwischen Selbstständigem und Arbeitnehmer in der Praxis?

Doch wo genau können Arbeitgeber die Grenze in der Praxis ziehen? Hierfür haben sich im Laufe der Zeit in der Rechtsprechung einige Kriterien entwickelt.

Die Bezeichnung im Vertrag, z.B. als Freier Mitarbeit oder Freelancer, spielt dabei keine Rolle, wie auch der im Jahr 2017 neu eingefügte § 611a BGB klarstellt:

„Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

§ 611a Abs. 1 S.6 BGB

Vielmehr kommt es also auf die tatsächliche Durchführung, d.h. die gelebte Praxis, des Beschäftigungsverhältnisses an:

  • Selbstständige treffen eigene unternehmerische Entscheidungen, arbeiten auf eigene Rechnung und tragen damit ein eigenes unternehmerisches Risiko. Sie gestalten ihre Tätigkeit weitgehend frei und bestimmten selbst Arbeitszeit und Arbeitsort.
  • Demgegenüber sind Arbeitnehmer an Weisungen ihres Arbeitgebers gebunden und persönlich von diesem abhängig. Sie tragen zudem kein eigenes unternehmerisches Risiko.

Die Abgrenzung richtet sich daher grundsätzlich nach der Frage:

Wie frei ist der Erwerbstätige wirklich?“

Hier kommt es immer auf den Einzelfall und auf die Gesamtumstände der „tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses“ an.

Indizien, die stark auf eine Scheinselbstständigkeit hinweisen, sind:

Allen Weisungen des „Auftraggebers“ sind Folge zu leisten.

Bestimmte Arbeitszeiten sind verpflichtend einzuhalten.

Der Arbeitsort liegt im Betrieb des „Auftraggebers“ oder wird von diesem festgelegt.

„Selbstständige“ sind hauptsächlich oder ausschließlich für einen Auftraggeber tätig bzw. beziehen 5/6 ihrer Gesamteinkünfte von einem Auftraggeber.

Die Tätigkeit des „Selbstständigen“ entspricht der von ebenfalls im Betrieb angestellten Arbeitnehmern.

Der Beschäftigte trägt kein eigenes unternehmerisches Risiko.

Je mehr dieser Merkmale also auf das gelebte Beschäftigungsverhältnis zutreffen, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Selbstständigkeit als „nur zum Schein“ angesehen wird. Im Einzelfall entscheiden aber rechtliche Nuancen über die Einordnung. So kann die Weisungsgebundenheit bei hochspezialisierten Tätigkeiten anders zu bewerten sein als bei einfachen Tätigkeiten: Dass ein Auftraggeber einem Experten keine fachlichen Weisungen erteilt, liegt in der Natur der Sache und ist damit nicht ausschlaggebend für die Einordnung als Selbstständiger. Entsprechend wird dann der Aspekt des eigenen unternehmerischen Risikos relevanter (vgl. den Fall einer Betriebsärztin, Landessozialgericht (LSG) Saarland, Urt. v. 30. 03.2017, Az. L 1 R 122/15)

Die korrekte und damit rechtssichere Einordnung des Beschäftigtenverhältnisses fällt damit oft schwer. Dies stellt in Anbetracht der Rechtsfolgen in arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht ein erhebliches finanzielles Risiko dar.

Arbeitsrechtliche Folgen

Da Scheinselbstständige tatsächlich vor dem Gesetz als normale Arbeitnehmer gelten, stehen ihnen auch alle Rechte eines Arbeitnehmers zu. Alle arbeitsrechtlichen Schutzgesetze und ggf. einschlägige Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen finden Anwendung. Das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird, unabhängig von der gewählten Bezeichnung und auch für die Vergangenheit (!), als Arbeitsverhältnis behandelt. Das bedeutet insbesondere:

  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: Erkrankt der Arbeitnehmer, muss der Arbeitgeber für bis zu sechs Wochen den Lohn weiterzahlen, § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz.
  • Ein Recht auf bezahlten Erholungsurlaub von mindestens vier Wochen pro Jahr nach dem Bundesurlaubsgesetz
  • Kündigungsschutz: Um einem Arbeitnehmer kündigen zu können, braucht der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz einen Grund. Um sich von einem Selbstständigen zu trennen, muss er diesem hingegen nur keine weiteren Aufträge erteilen.
  • Mutterschutz nach dem Mutterschutzgesetz

Sozialversicherungsrechtliche Folgen

Für den Arbeitgeber sind jedoch die sozialversicherungsrechtlichen Folgen bei der Beschäftigung von Scheinselbstständigen das große wirtschaftliche Risiko der Arbeitgeberseite.

Stellt sich der Arbeitnehmerstatus heraus, ist die Person nämlich sozialversicherungspflichtig. Das bedeutet im Einzelnen:

  • Der Arbeitgeber von nun an für den Sozialversicherungsbeitrag verantwortlich.
  • Darüber hinaus schuldet der Arbeitgeber auch den Gesamtsozialversicherungsbetrag und zwar rückwirkend für 4 Jahre. Nachzuzahlen sind dann der Beitrag für die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Pflegeversicherung und die Rentenversicherung. Es liegt auf der Hand, dass hier schnell fünf- bis sechsstellige Summen zusammenkommen.
  • Handelt der Auftraggeber (der Arbeitgeber) sogar vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Wollen, wird der Zeitraum auf 30 Jahre erweitert.
Geldzahlung

Rückforderung beim Arbeitnehmer möglich?

Betroffene Auftraggeber suchen dann, um den wirtschaftlichen Schaden gering zu halten, nach Regressmöglichkeiten bei dem Beschäftigten. Tatsächlich gibt es einen solchen Rückforderungsanspruch gegen den Arbeitnehmer – dieser ist jedoch zeitlich beschränkt und kommt nur zur Anwendung, wenn die Zusammenarbeit fortgesetzt wird.

Der Anspruch auf Rückforderung der Sozialversicherungsbeträge kann gemäß § 28g Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Zudem ist dieser Anspruch auf die nächsten drei Gehaltszahlungen nach Feststellung der Sozialversicherungspflicht beschränkt.

Der Anspruch besteht also nicht, wenn (z.B. anlässlich der Feststellung der Scheinselbstständigkeit) die Zusammenarbeit nicht fortgesetzt wird. Denn dann bezieht der Scheinselbstständige kein Arbeitsentgelt und eine Erstattung scheidet aus. Für den vormals scheinselbstständig Beschäftigten bestehen damit keine sozialrechtlichen Konsequenzen, wenn die Zusammenarbeit beendet wird.

Steuerrechtliche Folgen

Die Feststellung des Arbeitnehmerstatus hat zudem Auswirkungen auf die nicht entrichtete Lohnsteuer und die möglicherweise auf Rechnungen unberechtigterweise ausgewiesene Umsatzsteuer:

  • Der Arbeitgeber kann neben dem Arbeitnehmer rückwirkend für die abzuführende Lohnsteuer haften. Zwar schulden beide gemeinsam die Lohnsteuer als Gesamtschuldner. Das Finanzamt kann aber nach pflichtgemäßem Ermessen wählen, bei wem es die Nachforderung geltend macht, § 42d Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG).
  • Eine weitere Folge der Scheinselbstständigkeit kann die Rückabwicklung der Umsatzsteuer sein. Hier muss im Einzelfall die Rechnungsberechtigung des Scheinselbstständigen geprüft werden. Aber: Der steuerrechtliche und der sozialversicherungsrechtliche Begriff des „Arbeitnehmers“ ist nicht identisch. Deswegen sollte mit dem zuständigen Finanzamt geprüft werden, ob überhaupt eine Anpassung des steuerlichen Status erforderlich ist.

Scheinselbstständigkeit verbindlich feststellen

Da die Frage nach der Einordnung eines Erwerbstätigen als Scheinselbstständiger oder abhängiger Arbeitnehmer so weitreichende Folgen hat, aber in der Praxis oft nicht leicht zu beantworten ist, suchen Arbeitgeber häufig nach Möglichkeiten, die Frage rechtsverbindlich klären zu lassen. Darüber hinaus gibt es verschiedene Situationen, in denen eine solche Klärung auf Initiative des Beschäftigten hin geprüft wird und in denen die Hilfe eines Rechtsbeistands unerlässlich ist:

Arbeitsrechtliche Verfahren

Eine arbeitsrechtliche Variante ist, dass der Arbeitnehmer während des Beschäftigungsverhältnisses eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses erhebt. Im Rahmen dieser sog. Statusklage wird verbindlich geklärt, ob der Kläger Arbeitnehmer ist.

Häufig tritt die Frage der Scheinselbstständigkeit auch erst hinterher im Rahmen einer Streitigkeit nach Beendigung der Zusammenarbeit auf, wenn es um Fragen des Kündigungsschutzes geht. Hegt der Erwerbstätige Verdacht, dass er tatsächlich Arbeitnehmer gewesen ist, kann er Kündigungsschutzklage erheben. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage wird dann ebenfalls geprüft, ob ein Arbeitsverhältnis bestand oder nicht.

Sozialversicherungsrecht

Im sog. Anfrageverfahren bei der zuständigen Krankenkasse gem. § 7a SGB IV haben beide Parteien die Möglichkeit, den Status des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen.

Dies ist allerdings nur solange möglich, wie die zuständige Krankenkasse nicht ihrerseits ein Verfahren zur Feststellung28 Abs. 2 SGB IV) eingeleitet hat. Rechtsverbindlich entschieden wird die Frage dann durch die Deutsche Rentenversicherung Bund.

Steuerrecht

Im Steuerrecht kann der Arbeitgeber eine verbindliche Klärung herbeiführen. § 42e EStG bietet diesem eine Anrufungsauskunft beim zuständigen Finanzamt. Im Rahmen der verbindlichen Auskunft teilt das Finanzamt mit, ob Vorschriften über die Lohnsteuer anzuwenden sind und wie bestimmte Leistungen im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

Was WBS für Sie tun kann

Fälle von nachträglich festgestellter Scheinselbstständigkeit können erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Folgen haben. Deswegen sollte sie besser vermieden werden.

Im Rahmen unserer Beratung helfen wir Ihnen, das Risiko von Scheinselbstständigkeit zu erkennen und zu vermeiden. Dabei achten wir stets auf eine individuelle, praxisnahe und wirtschaftliche Lösung für Ihre Probleme. Wir unterstützen Sie auch bei der Einrichtung einer rechtssicheren Betriebsorganisation. Auch bei drohenden Prüfungen oder bei Klagen des Mitarbeiters vertreten wir Sie gerne außergerichtlich und gerichtlich.

Rufen Sie uns im Rahmen unserer kostenlosen telefonischen Ersteinschätzung unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) an.