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Ritter Sport siegt gegen Stiftung Warentest

Die Stiftung Warentest hatte behauptet, dass die Sorte Voll-Nuss das chemisch hergestellte Piperonal enthalten würde und die Deklaration auf der Verpackung “Natürliches Aroma” somit als irreführend beanstandet. Nun liegt das Urteil des Landgerichtes München im Volltext vor (Az. 9 O 25477/13). Die einstweilige Verfügung, die Ritter Sport gegen die Stiftung Warentest damals erwirkt hatte wurde aufrechterhalten.

E N D U R T E I L:
I.
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.11.2013 wird aufrechterhalten mit der Maßgabe dass es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Vorstand,
verboten wird,
folgende Behauptungen bezogen auf das Produkt der Verfügungsklägerin „R… S… Voll-Nuss“ zu verbreiten:
1. „Wir haben den chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal nachgewiesen.“,
2. „Das Zutatenverzeichnis ist irreführend: Das Aroma ist nicht wie deklariert „natürlich“, da der nachgewiesene Aromastoff Piperonal chemisch hergestellt wird.“,
3. „Im Zutatenverzeichnis wird nur „natürliches Aroma“ genannt. Aber die Schokolade erfüllt dieses Versprechen nicht.“,
4. „R.. S.., …– wegen Irreführung hätten die Nussschokoladen nicht verkauft werden dürfen. Juristisch ausgedrückt: Sie sind so nicht verkehrsfähig.“,
5. Die Bewertung „mangelhaft“ in der Rubrik „DEKLARATION“ allein mit der Fußnote „Das Zutatenverzeichnis ist irreführend: Das Aroma ist nicht wie deklariert natürlich, da der nachgewiesene Aromastoff Piperonal künstlich hergestellt wird“ als Begründung.

II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

 

T A T B E S T A N D:
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit einer Berichterstattung der Beklagten über Produkte der Beklagten.

Die Klägerin stellt verschiedene Schokoladensorten her, u. a. die streitgegenständliche Sorte „R…S…Voll-Nuss“.
Die Beklagte testet regelmäßig verschiedenste Produkte und veröffentlicht die Ergebnisse in einem eigenen Magazin sowie auf ihrer Homepage www.test.de.
Die Nebenintervenientin beliefert die Klägerin mit dem streitgegenständlichen Aroma.

Die Beklagte veröffentlichte am 21.11.2013 auf ihrer Homepage und in ihrem Heft 12/2013 das Ergebnis einer Untersuchung verschiedener Nussschokoladen. Dabei äußerte sie sich auch zu der Sorte „Voll-Nuss“ der Klägerin.
Sie bewertete die Sorte mit der Note „mangelhaft“ und führte dazu aus:
„Was bei R… S…nicht stimmt.
Die R.. S… Voll-Nuss ist laut Internetseite der Firma A… „die beliebteste aller 24 Standardsorten“. Im Zutatenverzeichnis wird nur „natürliches Aroma“ genannt. Aber die Schokolade erfüllt dieses Versprechen nicht. Wir haben den chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal nachgewiesen. Das täuscht Verbraucher. Unser Urteil: mangelhaft.“
Etwas später wird ausgeführt:
„R… S…… – wegen Irreführung hätten die Nussschokoladen nicht verkauft werden dürfen. Juristisch ausgedrückt: Sie sind so nicht verkehrsfähig. Ein Rückruf ist aber nicht nötig, da kein Gesundheitsrisiko besteht.“
„Grundsätzlich können Verbrauchter bei Etikettenschwindel Lebensmittel im Handel reklamieren, am besten mit Kassenbon“, sagt S… H… von der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg. Bei Nichtverkehrsfähigkeit habe der Verbraucher ein Recht auf einwandfreie Ware. Inwieweit Händler einer Reklamation nachkommen, hängt vom Einzelfall ab.“
In der Übersichtstabelle auf den Seiten 22 und 23 des Testberichts wird das Produkt „R… S… Voll-Nuss“ dann in der Rubrik „DEKLARATION“ als „mangelh. (5,0)“ bewertet. Das wird in einer Fußnote 7 begründet mit dem folgenden Text:
„Das Zutatenverzeichnis ist irreführend: Das Aroma ist nicht wie deklariert „natürlich“, da der nachgewiesene Aromastoff Piperonal chemisch hergestellt wird.“
Die Klägerin trägt vor,
die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, das bezeichnete Produkt enthalte den chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal sei falsch. Das Produkt enthalte keinerlei chemisch hergestellten Aromastoff.
Der Stoff Piperonal könne in einer Vielzahl natürlicher botanischer Quellen (unter anderem Pfeffer, Vanille, Sassafras-Öl) nachgewiesen werden. Das sei auch in der einschlägigen Literatur dokumentiert und belegt. Für das Produkt der Klägerin werde er allein durch zugelassene Verfahren nach der Aromenverordnung aus den pflanzlichen Ausgangsstoffen gewonnen.
Er sei damit natürlicher Herkunft und dürfe gemäß der Verordnung EG Nr. 1334/2008 als „natürliches Aroma“ bezeichnet werden. Dort heiße es unter Art. 3 Abs. 2 lit. c: „„natürlicher Aromastoff“: Aromastoff, durch geeignete physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren aus pflanzlichen, tierischen oder mikrobiologischen Ausgangsstoffen gewonnen, die als solche verwendet oder mittels eines oder mehrerer der in Anhang II aufgeführten herkömmlichen Lebensmittelzubereitungsverfahren für den menschlichen Verzehr aufbereitet werden. Natürliche Aromastoffe sind Stoffe, die natürlich vorkommen und in der Natur nachgewiesen wurden.“.
Art. 3 Abs. 2 lit. c sei so zu verstehen, dass das Lebensmittelzubereitungsverfahren an jedem Ausgangsstoff im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. j praktiziert werden dürfe.

Im Einzelnen:
1. Man verwende ausschließlich das Produkt „Vanille-Aroma trocken für R… S… Voll-Nuss“ Produkt-Nummer 256530 des Herstellers S… aus Holzminden. Andere Aromen würden dem Erzeugnis nicht als Zutat beigefügt. Mit der Fa. S… habe man vereinbart, dass es sich ausschließlich um ein „natürliches Aroma“ handeln müsse. Der Geschäftsführer der Fa. S… habe ebenfalls versichert, dass man das Aroma ausschließlich mit physikalischen Methoden aus pflanzlichen Ausgangsstoffen gewinne. Die Fa. S… habe insoweit auch eine Garantieerklärung abgegeben.
Dazu lege man die eidesstattliche Versicherung des Herrn A… R… vom 22.11.2013 vor.
2. Soweit sich die Beklagte aus der Nichtveröffentlichung eines physikalischen Verfahrens, das geeignet sei, Piperonal in der erforderlichen Menge zu isolieren, schließe, dass es ein solches nicht gebe, ziehe sie einen falschen Schluss. Insbesondere verweise man insoweit auf wissenschaftliche Veröffentlichungen sowie die schriftsätzlich dargestellten Patente.
Man lege weiterhin eine geheime eidesstattliche Versicherung vor. Diese lege das Herstellungsverfahren näher dar, indem sie versichere, dass nur die für die Herstellung des „Natürlichen Aromas“ zugelassenen Techniken zum Einsatz kämen und dabei auch den Ausgangsstoff benenne. Sie stamme vom Leiter Forschung und Entwicklung des Aromaherstellers.
Technisch sei zu bedenken, dass man pro kg Schokolade nur 0,3 Milligramm Piperonal verwende.

Die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. – Die Beklagte könne sich nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, nachdem sie nicht habe nachweisen können, dass sie die erforderliche journalistische Sorgfalt angewendet habe.

Die Beklagte habe es darüber hinaus verabsäumt, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu ihrer Schlussfolgerung zu geben. Zwar habe man sie darüber informiert, dass man Piperonal in einer bestimmten Konzentration festgestellt habe. Die unzutreffende Schlussfolgerung, die Substanz müsse chemisch hergestellt sein, habe man indes nicht vorab mitgeteilt.

Den angegriffenen Äußerungen liege jedenfalls jeweils der Tatsachenkern zugrunde, die Schokolade Voll-Nuss enthalte chemisch hergestelltes Piperonal.

Die Klägerin sehe sich durch die Berichterstattung unzumutbaren und schwer absehbaren wirtschaftlichen Risiken gegenüber.

Die Klägerin beantragte mit der Antragsschrift:
1. Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 935 ff. ZPO bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Vorstand
verboten
folgende Behauptungen, bezogen auf das Produkt der Antragstellerin „R… S… Voll-Nuss“ zu verbreiten:
a. „Wir haben den chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal nachgewiesen.“
b. „Das Zutatenverzeichnis ist irreführend: Das Aroma ist nicht wie deklariert „natürlich“, da der nachgewiesene Aromastoff Piperonal chemisch hergestellt wird.“,
c. „Im Zutatenverzeichnis wird nur „natürliches Aroma“ genannt. Aber die Schokolade erfüllt dieses Versprechen nicht.“,
d. „R… S…, … – wegen Irreführung hätten die Nussschokolade nicht verkauft werden dürfen. Juristisch ausgedrückt: Sie sind so nicht verkehrsfähig.“
und/oder
e. Die Bewertung „mangelhaft“ in der Rubrik „DEKLARATION“ allein mit der Fußnote „Das Zutatenverzeichnis ist irreführend: Das Aroma ist nicht wie deklariert natürlich, da der nachgewiesene Aromastoff Piperonal chemisch hergestellt wird“ als Begründung.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kammer hat unter dem 28.11.2013 die begehrte einstweilige Verfügung und der Beklagten untersagt, zu behaupten /behaupten zu lassen und / oder zu verbreiten / verbreiten zu lassen, das in der Schokolade „R… S… Voll-Nuss“ der Antragstellerin festgestellte Piperonal sei chemisch hergestellt und damit nicht „natürliches Aroma“.

Mit Schriftsatz vom 02.12.2013, eingegangen am 04.12.2013 legte die Beklagte Widerspruch ein.

Dazu führte sie aus:
Der Verfügungsantrag sei unbegründet.

Zum Geschehen:
1. Man habe im Sommer 2013 mit der Planung einer vergleichenden Untersuchung von Nussschokolade begonnen. Die Planungen seien durch Frau Dr. R… als verantwortliche Projektleiterin durchgeführt worden. Diese sei eine staatlich geprüfte und promovierte Lebensmittelchemikerin.
Frau Dr. R… habe das Prüfprogramm auch entworfen.
Der Entwurf sei im Fachbeirat diskutiert worden. Dieser sei durch Vertreter von Anbieterseite und Verbraucherseite besetzt. An der Sitzung am 23.09.2013 habe auch Herr A… R… von der Klägerin teilgenommen.
Das Thema „Aromen“ sei Gegenstand der Fachbeiratssitzung gewesen. Es habe dabei Konsens bestanden, dass die Kakaoverordnung vorgebe, welche Aromen der Schokolade zugesetzt werden dürften und Schokolade nachmachendes Aroma nicht erlaubt sei. Als die Vertreter der Anbieterseite meinten, Vanille- Karamell- oder verstärkendes Haselnussaroma seien erlaubt, entgegnete der in der Fachbeiratssitzung anwesende Sachverständige Dr. K… H…-A…, dass es kein natürliches Haselnussaroma gäbe. In den USA werde dieses Aroma aus natürlichen Substanzen chemisch hergestellt. Um dem EU-Recht mit dieser Bezeichnung („natürliches Haselnussaroma“) zu entsprechen, müsse es aber biofermentativ hergestellt werden. Im Übrigen hätten die Vertreter der Anbieterseite keinerlei Einwände gegen die Untersuchung vorgebracht, obgleich offenkundig gewesen sei, dass die richtige Deklaration ein Qualitätskriterium der Nussschokolade darstelle und gravierende Verstöße gegen das Kennzeichnungsrecht zu einer mangelhaften Beurteilung der Deklaration mit der Möglichkeit einer Abwertung des Test-Qualitätsurteils auf „mangelhaft“ führen könnten.
Danach habe Frau Dr. R… das endgültige Prüfprogramm mit folgenden Teilen geplant:
• Angebot und Aufmachung
• Prüfungen der Verpackung und Inhaltsmenge
• Chemisch-physikalische Prüfungen
• Mikrobiologische Prüfungen
• Ernährungsphysiologische Begutachtung
• Sensorische Prüfung
Dabei sei dann im Rahmen der chemisch-physikalischen Prüfung das Aromaspektrum im Hinblick auf flüchtige Aromastoffe per Kapillar-Gaschromatographie / Massenspektromie bestimmt worden (Prüfpunkt C.3.14). Darüber hinaus habe fakultativ bei Schokoladen, die laut Zutatenverzeichnis Vanille oder Aromastoffe mit Vanillegeschmack enthalten können, deren Authentizität per UPLC/MS („Ultra performance Liquid Chromatography“ / Massenspektrometrie) bestimmt werden sollen (Prüfpunkt C.5.2).
Das endgültige Prüfprogramm habe man der Klägerin zusammen mit einem Fragebogen am 01.10.2013 übersandt.
Einwände seien nicht erhoben worden.
Das mache man glaubhaft mit der eidesstattlichen Versicherung der Frau Dr. R… vom 16.12.2013.

2. In dem vorzitierten Fragebogen habe man unter Nr. 13 gefragt:
„Setzen Sie Aromastoffe zu? Wenn ja, welche und von welchem Lieferanten beziehen Sie diese?“
Darauf habe die Beklagte unter dem 16.10.2013 wie folgt geantwortet.
„Ja, zur Geschmacksabrundung (vanillig) natürliches Aroma, d. h. aus einer natürlichen Quelle gewonnenes Aroma, das im aromatisierenden Teil ausschließlich natürliche Aromastoffe und Aromaextrakte gemäß der VO (EG) 1334/2008 enthält; wir ersuchen um Verständnis dafür, dass wir (speziell als Mittelständler im Wettbewerb mit Großkonzernen) aus Wettbewerbsgründen den Namen von Lieferanten generell nicht nennen. Der Nachweis der Natürlichkeit kann übrigens im Aroma vorgenommen werden.“

3. Man habe dann insgesamt 42 Tafeln anonym im Handel erstanden und getestet.
Die chemisch-physikalischen Untersuchungen habe das Labor Dr. H…-A… in Bad Kreuznach durchgeführt. Es handele sich dabei um ein unabhängiges Prüfinstitut. Die Domäne des Instituts sei die Analyse und Beurteilung von Aromen jeglicher Art und Herkunft. Herr Dr. H…-As… sei Mitglied in der Gesellschaft Deutscher Chemiker und aktives Mitglied der dortigen Fachgruppe „Aromastoffe“, die sich mit der Herstellung, Prüfung und Begutachtung von Lebensmittelaromen befasse. Ferner sei er Mitglied der § 64-Kommission des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit in Berlin. Diese Kommission erstelle die Referenzverfahren zur Untersuchung von Lebensmitteln gemäß § 64 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch. Er publiziere auch zu dem Thema natürliche Aromen.
Man habe das Institut wiederholt beauftragt. Beanstandungen seien nicht bekannt geworden.

Das mache man glaubhaft mit der eidesstattlichen Versicherung der Frau Dr. R… vom 16.12.2013.

4. Bei Prüfung der Schokolade der Klägerin habe man 0,3 mg Piperonal/Heliotropin pro kg festgestellt. Diese Substanz sei allein in der Schokolade der Klägerin festgestellt worden.
Das Prüfinstitut und die Beklagte hätten übereinstimmend festgestellt, dass Piperonal industriell durch eine chemische Oxidation aus Safrol/Isosafrol hergestellt und auf dem Weltmarkt als „natural flavouring“ angeboten werde. Damit erfülle es aber nicht die Anforderungen aus Art. 3 Abs. 2 lit. c. der VO (EG) Nr. 1334/2008.
Ein nach der Verordnung zulässiges industrielles Herstellungsverfahren sei weder der Beklagten noch dem Institut bekannt, so dass man auf einen Verstoß gegen die AromenVO geschlossen habe.

Das mache man glaubhaft mit der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. K… H…-A…vom 16.12.2013.

5. Die erhobenen Messdaten habe man der Klägerin unter dem 21.10.2013 mitgeteilt. Einwände seien nicht erhoben worden. Man teile traditionell nur die Messwerte mit, nicht aber die eigenen Schlussfolgerungen.
Entsprechend der Bewertungsregeln habe man die Gesamtnote wegen der mangelhaften Deklaration daher auch nicht besser als mangelhaft geben können.
In der Tat habe es später ein Telefonat zwischen Herrn T… S… von der Klägerin und Frau Dr. R… von der Beklagten gegeben. Dabei habe Frau Dr. … Herrn S… erläutert, wie man die Werte ermittelt habe. Weiter habe man über die Herstellung von Piperonal gesprochen. Dabei habe Frau Dr. R… auch dargelegt, dass die Herstellung von Piperonal die Anforderungen an ein natürliches Aroma im Sinne der EG-VO nicht erfüllen würde. Herr S… habe „ein ernstes Wort mit dem Lieferanten sprechen“ wollen.

Das mache man glaubhaft mit der eidesstattlichen Versicherung der Frau Dr. R… vom 16.12.2013.
Zur Rechtslage und der naturwissenschaftlichen Erkenntnislage:
1. Die Aromenverordnung sehe gerade für natürliche Aromen besonders strenge Anforderungen vor. So sollten die aromatisierenden Bestandteile vollständig natürlichen Ursprungs sein. Auch sollten die Ausgangsstoffe angegeben werden.
Dabei seien Aromen Erzeugnisse, die Aromastoffe in einem flüssigen Träger gelöst oder auf einen festen Träger adsorbiert zur Aromatisierung enthielten. Aromastoffe seien Reinsubstanzen mit einem nasal oder retronasal wahrnehmbaren Geruch; sie würden in der Regel nicht unmittelbar aus der Natur gewonnen, sondern auf chemischem Weg hergestellt. Nur in dem Ausnahmefall der nicht-chemischen Herstellung könnten sie als „natürliche Aromastoffe“ bezeichnet werden.

2. Damit seien kumulativ folgende Voraussetzungen zu erfüllen:
• Gewinnung aus pflanzlichen, tierischen oder mikrobiologischen Ausgangsstoffen,
• Verwendung der Ausgangsstoffe als solche oder mittels eines oder mehrerer der in Anhang II aufgeführten herkömmlichen Lebensmittelzubereitungsverfahren für den menschlichen Verzehr aufbereitet,
• Gewinnung des Aromastoffs durch ein geeignetes physikalisches, enzymatisches oder mikrobiologisches Verfahren,
• Und: Der Stoff müsse natürlich vorkomme und in der Natur nachgewiesen worden sein.

3. Piperonal sei ein in der Natur vorkommender Aromastoff mit vanille- und mandelartigem Geruch. Er werde wegen seines an Heliotropium erinnernden Geruchs auch Heliotropin bezeichnet. Er komme in geringsten Mengen in den Blütenölen von echtem Mädesüß und der gewöhnlichen Robinie, aber auch in Vanilleschoten, Dill, schwarzem Pfeffer und in Spuren im Sassafrasbaum (auch Nelkenzimtbaum) vor. Der Stoff finde als Parfüm- und Kosmetik- sowie Seifenbestandteil Verwendung, werde aber auch als Aromastoff in der Lebensmittelindustrie verwendet. Da das Mittel in größeren Mengen halluzinogen wirke, seien Herstellung, Handel, Einfuhr, Ausfuhr, Veräußerung, Abgabe, Inverkehrbringen und Erwerb von Piperonal an eine spezielle Erlaubnis des BvArM gebunden.
Die industrielle Produktion finde vornehmlich in den USA und in Ostasien statt. In der Regel werde das Mittel vollsynthetisch aus fossilen Ausgangsstoffen hergestellt. In den USA erfolge die Herstellung aus dem Öl des Sassafrasbaumes. Dieses werde in einem mehrstufigen Produktionsprozess, bei dem chemische Synthesen gekoppelt mit physikalischen Verfahren zum Einsatz kämen.
Dabei vollziehe man im Einzelnen folgende Schritte:
a. Aus der Wurzelrinde und den Früchten des Baumes werde über ein physikalisches Verfahren das Öl gewonnen, das zu 80 % das ätherische Öl Safrol enthalte. Die chemische Identität des Safrols bleibe erhalten.
b. Safrol werde durch Isometrisierung in Isosafrol verwandelt.
c. Der chemisch definierte Stoff Isosafrol werde durch ein chemisches Verfahren (oxidative Spaltung) in den chemisch definierten Stoff Piperonal verwandelt.
d. Der chemisch definierte Stoff Piperonal werde durch ein physikalisches Verfahren aus dem Reaktionsgemisch heraus isoliert und zum kristallinen Aromastoff Piperonal aufgereinigt. Die chemische Identität des Piperonals bleibe hierbei erhalten.
Das mache man glaubhaft mit der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. H…-A… vom 16.12.2013.

4. Die Reaktionsfolge stelle insgesamt eine klassische chemische Synthese von Piperonal aus dem Naturstoff Safrol dar. Solche Synthesen, durch die aus einem Naturstoff ein anderer in der Natur vorkommender Stoff erzeugt werde, führten nach US-amerikanischem Verständnis zu einem „natural flavouring“ (übersetzt „natürliches Aroma“ oder „natürlicher Aromastoff“). Indes handele es sich eben gerade um kein natürliches Aroma im Sinne der Aromenverordnung, auch wenn diese Stoffe mitunter in der Europäischen Union als solche angeboten würden.

5. Der Stoff lasse sich auch nicht in einem herkömmlichen Zubereitungsverfahren im Sinne des Anhangs II herstellen. Art. 3 Abs. 2 lit. c sei so zu verstehen, dass ein Lebensmittelzubereitungsverfahren denknotwendig nur an einem Lebensmittel, nicht aber an Safrol durchgeführt werden könne.

6. Die von der Beklagten vorgelegte, geheime eidesstattliche Versicherung der Beklagten sei völlig unzureichend: Sie erkläre gerade nicht die Herstellung unter Einhaltung der Aromenverordnung. Im Übrigen beziehe man sich auf die ebenfalls geheime entgegnende eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. H…-A… vom 16.12.2013.

7. Im Übrigen falle weiterhin Folgendes auf:
a. Die von der Fa. S…. gewählte Bezeichnung als „Vanille Aroma“ führe dazu, dass bei Verwendung allein dieses Aromas die Kennzeichnung nach Art. 14-16 zu erfolgen hätte. Vanille-Aroma könne nur ein Aroma aus Vanille sein, so dass es sich zwingend um ein Erzeugnis aus der Vanille-Schote handeln müsste.
Eine weitere Analyse der Schokolade durch das Labor Eurofins Analytics Vrance in Nantes habe anhand des Delta 13C des Vanillins, dem charakeristischen Hauptaromastoffs der Vanille gezeigt, dass das enthaltene Vanillin biotechnologisch aus Ferulasäure gewonnen worden sei, die aus Reis stamme. Die Bezeichnung durch die Fa. S… sei also irreführend.
b. Damit stehe aber auch fest, dass die Antwort der Beklagten, es handele sich ausschließlich um natürliche Aromastoffe und Aromaextrakte nicht zutreffend sei.
c. Auch erfolgten offenbar die behaupteten Kontrollen nicht.

8. Rechtlich wäre eine Unterlassung nur dann auszusprechen gewesen, wenn

• falsche Tatsachen behauptet worden wären
• und/oder Werturteile rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingriffen,
oder anders, wenn es sich um bewusste Fehlurteile und bewusste Verzerrungen, insbesondere auch unrichtige Angaben und einseitige Auswahl der zum Vergleich gestellten Waren und Leistungen gehandelt hätte, sowie dann, wenn die Art des Vorgehens bei der Prüfung und die sich aus den durchgeführten Untersuchungen gezogenen Schlüsse als sachlich nicht mehr vertretbar darstellten.
Dies sei indes nicht der Fall.
Die untersagte Aussage sei eine unselbständige Testaussage, auf der das Werturteil beruhe und die nicht selbständig angreifbar sei.
Ein unzulässiger Eingriff in den Gewerbebetrieb liege schon wegen der Wertung des § 11 LFGB nicht vor.
Sie beantragt daher:
die einstweilige Verfügung vom 28.11.2013 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 22.11.2013 zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin und die nach Erlass beigetretene Nebenintervenientin beantragen:
die Verfügung aufrechtzuhalten.
Die Verfügungsklägerin führte ergänzend aus:
Der Verfügungsantrag sei weiterhin begründet.

Bezüglich der untersagten Tatsachenbehauptung bleibe es bei den Ausführungen der Klägerin, im Einzelnen:
1. Die öffentliche Reaktion auf die Berichterstattung der Beklagten zeige, dass eine geschäftsschädigende und ehrenrührige Behauptung aufgestellt worden sei. Es sei damit an der Beklagten, die Richtigkeit der getroffenen Behauptung darzulegen und zu beweisen.
2. Die Beklagte könne sich nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen:
Die Beklagte habe nämlich offenbar eine umfassende Patentrecherche pflichtwidrig unterlassen. Hätte sie diese durchgeführt, so wäre sie auf die relevanten Patente gestoßen. Auch habe sie fehlerhaft wesentliche wissenschaftliche Publikationen übersehen.
Man berufe sich auf die vertraulich überreichte Stellungnahme von Prof. Dr. S….
Die sekundäre Darlegungslast der Klägerin gebiete keinen weiteren Sachvortrag.
3. Es liege auch eine selbständig zu untersagende Tatsachenbehauptung vor.

Bezüglich der behaupteten Auslegung der Aromenverordnung gelte Folgendes:
1. Was die Auslegung der Aromenverordnung betreffe, so lasse Art. 3 Abs. 2 lit. c der Aromenverordnung die Anwendung der in Anhang II genannten Lebensmittelzubereitungsverfahren auf die Ausgangsstoffe zu. Diese seien jedoch nicht nur auf Lebensmittel, sondern ausweislich der Legaldefinition des Wortes „Ausgangsstoffe“ in Art. 3 Abs. 2 lit. j ausdrücklich auch Nichtlebensmittel.
2. Eine andere Auslegung überschreite die von der obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellte Vertretbarkeitsgrenze. Jedenfalls hätte die Beklagte deutlich machen müssen, dass ihre Feststellungen auf einer im Widerspruch zum gängigen Verständnis der Aromenverordnung stehenden Rechtsauffassung beruht.
Die auf Seiten der Klägerin beigetretene Nebenintervenientin führt ergänzend aus:
Ihr Interesse an der Entscheidung des Rechtsstreits im Sinne der Klägerin ergebe sich daraus, dass sie das Aroma an die Klägerin liefere und ihrerseits von einer anderen Firma beziehe.

Man verweise auf Veröffentlichungen zur „natürlichen“ Gewinnung von Piperonal sowie auf Patente, die im Rahmen dieses Prozesses von Bedeutung seien. Man mache sich im Übrigen die vertraulich überreichte Stellungnahme von Prof. Dr. S… zu eigen.
Eine sichere nachträgliche Feststellung, ob das Piperonal synthetisch oder natürlich im Sinne der EG-VO hergestellt sei, sei nicht möglich.

Die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. – Die Beklagte könne sich nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, nachdem sie nicht habe nachweisen können, dass sie bei der Recherche die erforderliche journalistische Sorgfalt angewendet habe.
Die Kammer hat die präsenten Zeugen Dr. R…, Dr. H..-A…, Dr. K… und Prof. Dr. S… einvernommen. Außerdem wurde der Leiter der Rechtsabteilung der Nebenintervenientin, Herr S…, informatorisch zur Sache angehört.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

 

A.
Die zulässige Verfügungsklage ist begründet. Die Klägerin kann die mit der Antragsschrift begehrte Unterlassung verlangen.
I.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB. Sie ist durch die Veröffentlichungen der Beklagten in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt.

1.
Die Beklagte kann sich zwar im Rahmen der Meinungsfreiheit auf eine weitgehende Äußerungsfreiheit berufen, um ihr die im allgemeinen Interesse stehende unbefangene Testung von Waren zu ermöglichen. Die Beklagte kommt damit nämlich ihrer Aufgabe nach, den Verbraucher aufzuklären und so Orientierung in einem möglicherweise durch irreführende Anpreisungen verzerrten Markt zu finden (vgl. auch insoweit BGH, Urt. v. 10.03.1987, VI ZR 144/86 „Warentest IV“, Abs. 13).

Diese Freiheit ist indes nicht grenzenlos gewährt.

Sie muss ihre Grenze vielmehr in den grundrechtlich ebenfalls geschützten Interessen der Beklagten finden, durch den Warentest nicht in unbilliger Weise in der Stellung am Markt und damit in ihrem Grundrecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigt zu werden. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (aaO.) ausgeführt: „Zwar verlangen sowohl der Zweck einer zuverlässigen Verbraucheraufklärung als auch die nicht unerheblichen Auswirkungen von Warentests für die Anbieter ein an der Sachkunde orientiertes, faires Testverfahren und sachliche Schlußfolgerungen aus den gewonnenen Ergebnissen, zumal die beklagte Stiftung selbst für sich Neutralität in Anspruch nimmt. Nicht nur muß der Test nach der Zusammensetzung der Produkte einen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich erlauben, sondern auch die Prüfungsmethoden und -kriterien müssen von der Sache her vertretbar sein. Andererseits kann die Beklagte ihre Aufgaben wirksam nur erfüllen, wenn ihr innerhalb dieses durch die Sache abgesteckten Beurteilungsrahmens die Kompetenz zur Festlegung von Kriterien und Wegen ihrer Tests belassen bleibt, diese ihr insbesondere nicht durch Einwände von Anbietern, die ihr Produkt nicht richtig gewürdigt glauben, beschnitten wird. Ist die Untersuchung neutral, sachkundig und objektiv – letzteres im Sinne des Bemühens um objektive Richtigkeit – vorgenommen worden, so steht nichts entgegen, soweit es um die Angemessenheit der Prüfungsmethoden, die Auswahl der Objekte und schließlich die Darstellung der Untersuchungsergebnisse geht, einen erheblichen Ermessensfreiraum zuzulassen.“ (unter Berufung auf BGH, Urt. v. 09.12.1975, VI ZR 157/73, insbesondere wohl Abs. 28 und 31).

Speziell zur Zulässigkeit von Meinungsäußerungen hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt (BGH, Urt. v. 09.12.1975, VI ZR 157/73 „Warentest II“, Abs. 27 und 30): „Die Grenzen zulässiger Kritik können im Einzelfall sehr weit gezogen sein. Die Bedeutung des in Art.5 Abs. 1, 2 GG gewährleisteten Grundrechts darf, wie der erkennende Senat bereits mehrfach betont hat, nicht zu gering eingeschätzt werden, wenn über Ansprüche zu entscheiden war, die aus abfälligen Wertungen gewerblicher Leistungen oder Vorgänge hergeleitet wurden (BGHZ 36, 377; Senatsurteil vom 15. November 1966 — VI ZR 65/65 = LM BGB § 823 (Ai) Nr. 32 und die soeben erwähnten Urteile vom 14. Januar und vom 20. Juni 1969 = aaO). In diesen Entscheidungen hat der Senat der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 7, 198; 12, 113) zum Einfluß des Art. 5 GG auf die Auslegung der Vorschriften des allgemeinen Rechts Rechnung getragen, indem er auch den Rechtsschutz der gewerblichen Tätigkeit gegen eine öffentliche Kritik eingeschränkt hat. Handelt es sich um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage, so streitet die Vermutung für die Zulässigkeit der „freien Rede“ (BGHZ 45, 296, 208). Dieser Grundsatz trifft im Kern, wenn auch unter gebotener Beachtung aller Eigenheiten und Unterschiedlichkeiten ebenfalls für die Äußerung über die Bewertung von Waren und Leistungen zu (vgl. BGH Urt. vom 11. Januar 1966 — VI ZR 175/64 = LM BGB § 823 (Ai) Nr. 28; siehe auch Arndt NJW 1964, 1310, 1313; Nahme GRUR 1964, 484, 485; Weitnauer DB 1963, 55; Bofinger NJW 1965, 1833) …
Im Bereich der hier allein in Frage stehenden Werturteile im Testbericht ist die Frage grundsätzlich dahin zu stellen, unter welchen Umständen deren Äußerung ausnahmsweise unzulässig ist. In der Entscheidung BGHZ 45, 296, in der es ebenfalls um einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ging, ist diese Grenze dort gesehen worden, wo eine Schmähkritik vorliegt; in ähnlicher Form hat der Senat insbesondere auch im Bereich des Persönlichkeitsschutzes eine so weit gehende Kritik als unzulässig bezeichnet (vgl. Urt. vom 25. Mai 1971 — VI ZR 26/70 = LM BGB § 847 Nr.42; vom 18. Juni 1974 — VI ZR 16/72 = LM GG Art. 5 Nr. 36). Diese äußersten Grenzen sind auch der gewerbliche Leistungen kritisierenden Meinungsäußerung jedenfalls dann gezogen, wenn sie nicht im Zusammenhang mit einer zum geistigen Meinungskampf gehörenden in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage gemacht wird. Eine solche ausfallende Kritik steht hier aber nicht in Frage. Wird die gewerbeschädigende wertende Kritik wie hier nicht in einem solchen Rahmen, sondern im Hinblick auf die Qualität von gewerblichen Leistungen („Test“) geäußert, ist ihre Zulässigkeit zwar auch am Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 GG) zu messen. Die erforderliche Abwägung geht aber teilweise von anderen Bezugspunkten aus. Hier steht dem geschützten Rechtsgut (Gewerbebetrieb) die ebenso geschützte Freiheit einer Meinungsäußerung gegenüber, die sich gerade mit dessen Produkten (Waren) befaßt und die Befriedigung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit (der Verbraucher) an diesen Waren für sich in Anspruch nimmt. Diese von der Sache her unterschiedliche Lage war denn auch einer der Gründe, weshalb der erkennende Senat bei der Beurteilung von wertender Kritik an gewerblichen Leistungen bereits mehrfach betont hat, daß je nach dem angesprochenen und erreichten Empfängerkreis, der auf die Objektivität der Darstellung vertraut, derjenige, der sich auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung beruft, zu sorgfältiger Prüfung gehalten ist, ob er mit seiner Äußerung den Boden sachlich nicht gerechtfertigter Kritik verläßt (vgl. Urt. v. 14. Januar 1969 — VI ZR 196/67 = LM BGB § 823 (Ai) Nr. 35 a; vom 20. Juni 1969 — VI ZR 234/67 = LM BGB § 823 (Ai) Nr. 37). Dieser Satz, der für Darstellungen im Fernsehen, Rundfunk und Presse entwickelt worden ist, gilt grundsätzlich auch für die Veröffentlichung der Erstbeklagten. Gerade ihr gegenüber vertraut die Öffentlichkeit weitgehend auf die Objektivität ihrer Testpublikationen, die im übrigen für die Erstbeklagte Voraussetzung dafür ist, daß sie ihrer satzungsmäßig übertragenen Aufgabe gerecht werden kann.“.
Der Bundesgerichtshof hat weiter formuliert: „Die Grenze der Unzulässigkeit ist dann erst überschritten, wo es sich um bewußte Fehlurteile und bewußte Verzerrungen, insbesondere auch unrichtige Angaben und einseitige Auswahl der zum Vergleich gestellten Waren und Leistungen handelt, aber auch dort, wo die Art des Vorgehens bei der Prüfung und die sich aus den durchgeführten Untersuchungen gezogenen Schlüsse als sachlich nicht mehr vertretbar („diskutabel“) erscheinen.“ (BGH, Urt. v. 10.03.1987, VI ZR 144/86 „Warentest IV“, Abs. 13).
2.
Die Kammer sieht in der durch den Verfügungsantrag angegriffenen Berichterstattung Tatsachenbehauptungen und Werturteile enthalten (jeweils unterstrichen).

a.
Antrag lit. a:
Soweit die Berichterstattung behauptet (Antrag lit. a), man habe den chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal nachgewiesen, handelt es sich zumindest auch um eine Tatsachenbehauptung.

Die Berichterstattung bringt damit nämlich zum Ausdruck, im Rahmen der Herstellung sei (zumindest auch) eine chemische Reaktion (im Sinne einer Veränderung der molekularen Struktur, Rückschluss aus Art. 3 Abs. 2 lit. k der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Aromen und bestimmte Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln sowie zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1601/91 des Rates, der Verordnungen (EG) Nr. 2232/96 und (EG) Nr. 110/2008 und der Richtlinie 2000/13/EG), im Folgenden nur kurz Aromenverordnung) erfolgt.
Die Kammer hält diese Behauptung auch für eine selbständige Behauptung (für die Kriterien BGH, Urt. v. 21.02.1989, VI ZR 18/88, „Warentest V“, Abs. 12): Dieser Behauptung kommt nämlich neben dem Werturteil eine eigenständige Bedeutung zu. Als solche wird sie von dem Durchschnittsleser als selbständige Tatsachenbehauptung aufgefasst. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte sie im Fließtext, aber auch in der Fußnote zur Bewertungstabelle, als alleinige Grundlage für ihre Werturteile darstellt. Sie ist – aus der Sicht des Lesers und offenbar auch aus Sicht der Beklagten – die entscheidende Tatsache für die geäußerte Schlussfolgerung.

Für den Leser nicht erkennbar liegt der Äußerung aber zugleich eine Wertungsfrage zugrunde: Die Äußerung, das Piperonal sei chemisch hergestellt, kann nämlich so verstanden werden, dass es sich damit um kein natürliches Aroma handele. Diese der Tatsachenfeststellung zum Herstellungsverfahren vorgelagerte Begriffsbestimmung ist von der Auslegung der Aromenverordnung abhängig und damit eine Wertungsfrage.

b.
Antrag lit. b:
Die mit lit. b angegriffene Berichterstattung wiederholt teils die unter lit. a bereits angegriffenen Aussagen, enthält aber auch die Werturteile, das Zutatenverzeichnis sei irreführend und das Aroma nicht natürlich. Beide Worte sind nicht nur allgemeiner Wortschatz, sondern insbesondere auch der Aromenverordnung entlehnt (dort etwa in Abs. 7 und Art. 3 Abs. 2 lit. c Aromenverordnung). Die Bezeichnung „natürliches Aroma“ enthält allerdings einen Tatsachenkern, soweit sie aufgrund ihrer Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. c den Rückschluss auf zugrundliegende, dem Beweis zugängliche Herstellungsverfahren zulässt.

c.
Antrag lit. c:
Wie dargelegt sind die Worte „natürliches Aroma“ wiederum als Werturteil zu verstehen. Auch die Behauptung, die Schokolade erfülle dieses Versprechen nicht, ist eine Bewertung.

d.
Antrag lit. d:
Hier wird zum einen mit dem Wort Irreführung wiederum die vorbesprochene Meinung geäußert, auf der aufbauend dann wiederum als Werturteil zum Ausdruck gebracht wurde, dass man die Schokolade so nicht hätte verkaufen dürfen und diese damit nicht verkehrsfähig sei.

e.
Antrag lit. e:
Der Antrag lit. e. greift nicht die Bewertung mit „mangelhaft“ an, sondern die bereits diskutierten Werturteile „irreführend“ und „natürlich“ sowie die Tatsachenbehauptung, der Stoff sei chemisch hergestellt.
3.
Die Werturteile verletzen die Klägerin in ihrem Recht.

a.
Sämtliche oben aufgezeigte Wertungen der Beklagten lassen sich auf eine stillschweigend den weiteren, dann ausdrücklichen Bewertungen zugrundeliegendes Werturteil zurückführen, nämlich die Auslegung des Art. 3 Abs. 2 lit. c Satz 1 2. Variante Aromenverordnung.
Das von der Klägerin verwendete Piperonal wurde nämlich unstreitig nicht durch geeignete physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren aus dem pflanzlichen, tierischen oder mikrobiologischen Ausgangsstoff (hier Safrol) gewonnen, der als solcher verwendet wurde (Art. 3 Abs. 2 lit. c Satz 1 1. Variante Aromenverordnung).
Vielmehr hat sich die Klägerin auf eine Herstellung aus einem Ausgangsstoff bezogen, der mittels eines oder mehrerer der in Anhang II aufgeführten herkömmlichen Lebensmittelzubereitungsverfahren für den menschlichen Verzehr aufbereitet wurde (Art. 3 Abs. 2 lit. c Satz 1 1. Variante Aromenverordnung). Erst nach diesem Anwendungsschritt kamen etwaig physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren zur Anwendung.
Auf etwaige Betriebsgeheimnisse aus der Handelskette mit Piperonal kommt es für diese Entscheidung nicht an.

Die Klägerin geht deshalb davon aus, ein „natürlich“ hergestelltes Aroma zu verwenden.
Die Beklagte legt die Norm dahingehend aus, dass ein Lebensmittelzubereitungsverfahren denknotwendig immer nur auf ein Lebensmittel angewendet werden könne. Safrol sei jedoch kein Lebensmittel. – Oder pointiert formuliert: Niemand koche Safrol. Auf dieser Basis hält die Beklagte das Aroma für chemisch hergestellt im Sinne einer nicht natürlichen Herstellung, das Zutatenverzeichnis für irreführend sowie die Schokolade so nicht für verkehrsfähig.

Diese Auslegung der Beklagten ist im Ansatz der Normauslegung nicht vertretbar; die Berichterstattung verlässt auch deswegen den Boden einer sachlich gerechtfertigten Kritik (BGH, Urt. v. 09.12.1975, VI ZR 157/73, Abs. 30).

b.
Wendet man die vom Bundesgerichtshof formulierten Grenzen zur Zulässigkeit des Werturteils (BGH, Urt. v. 10.03.1987, VI ZR 144/86 „Warentest IV“, Abs. 13) auf diese der Behauptung vorgelagerte Wertung an, so ergibt sich die Unzulässigkeit der getroffenen Meinungsäußerung:
Der Bundesgerichtshof hatte bewusste Fehlerurteile oder bewusste Verzerrungen für unzulässig gehalten (BGH, aaO., Abs. 13). Eine solche konnte die Klägerin weder darlegen noch beweisen.
Eine Unzulässigkeit ist jedoch auch zu bejahen, wenn „die Art des Vorgehens bei der Prüfung und die sich aus den durchgeführten Untersuchungen gezogenen Schlüsse als sachlich nicht mehr vertretbar („diskutabel“) erscheinen“ (BGH, aaO.). Eben dies ist hier der Fall.

aa.
Die Beurteilung der Beklagten beruht zunächst auf einer unzutreffenden Auslegung von Art. 3 Abs. 2 lit. c Satz 1 der Aromenverordnung.

(1)
Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 lit. c Satz 1 2. Var. Aromenverordnung lässt die von der Beklagten getroffene Normauslegung zwar möglich erscheinen, sie liegt jedoch bereits fern.
Die Norm verwendet das Wort „Ausgangsstoff“, das in Art. 3 Abs. 2 lit. j ausdrücklich als Lebensmittel oder Nichtlebensmittel bezeichnet wird. Das bezeichnete Lebensmittelzubereitungsverfahren kann damit dem Wortlaut nach auf Lebensmittel und auch auf Nicht-Lebensmittel angewendet werden.
Die Deutung der Beklagten ist mithin nur möglich, wollte man die weite Definition des Ausgangsstoffes nur für die erste Variante (Verwendung roh) annehmen, zugleich aber für die zweite Variante durch das Wort „Lebensmittelzubereitungsverfahren“ sogleich wieder eingeschränkt sehen.

(2)
Der mit den Parteien ebenfalls erörterte englische und französische Wortlaut legt diese Deutung ebenfalls nicht nahe („or after processing for human consumption by one or more of the traditional food preparation processes listed in Annex II“ bzw. „ou plusieurs des procédés traditionnels de préparation des denrées alimentaires dont la liste figure à l’annexe II“).
Gleiches gilt für den italienischen („o più procedimenti tradizionali di preparazione degli alimenti di cui all’allegato II.”) und spanischen Wortlaut (“o varios de los procedimientos tradicionales de preparación de alimentos enumerados en el anexo II.”).

(3)
Die Systematik des Art. 3 Abs. 2 der Aromenverordnung gibt ebenfalls keinerlei Anhalt für die von der Beklagten getroffene Auslegung. Vielmehr spricht die ausdrückliche Einschränkung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Aromenverordnung dafür, dass der Verordnungsgeber eine weitergehende Einschränkung gerade nicht beabsichtigte. Er hat es vielmehr insoweit bei der Regelung belassen, die schon aus der Vorgängerverordnung 88/388/EWG galt (dort Art. 1 Abs. 2 lit. b i).
Die Systematik der Aromenverordnung im Übrigen spricht ebenfalls gegen diese Auslegung:
Zum einen findet sich die Begriffsdefinition des Ausgangsstoffes in lit. j. Sie ist also nicht etwa der in lit. c vorgenommenen Definition des „natürlichen Aromas“ vorangestellt, sondern geht dieser nach und lässt ausdrücklich Lebensmittel und Nicht-Lebensmittel zu, obwohl sich die von der Beklagten aufgeworfene Verständnisvariante auch bei anderen Verfahrensdefinitionen stellt (etwa Abs. 2 lit. d mit beiden Untervarianten).
Zum anderen bringt Art. 3 Abs. 2 lit. k zum Ausdruck, dass ein physikalisches Verfahren vorliege, wenn die chemischen Eigenschaften der Aromabestandteile nicht absichtlich verändert würden und das Verfahren unter anderem – unbeschadet der Auflistung von herkömmlichen Lebensmittelzubereitungsverfahren in Anhang II – ohne Einsatz von Singulett-Sauerstoff, Ozon, anorganischen Katalysatoren, Metallkatalysatoren, metallorganischen Reagenzien und/oder UV-Strahlen durchgeführt werde. Damit ist aber eindeutig klargestellt, dass das Lebensmittelzubereitungsverfahren sich nicht nur auf Lebensmittel bezieht, sondern vielmehr schlicht das Verfahren beschreibt. Denn natürlich bewegt sich auch die abstrakte Beschreibung der Verwendung etwa metallorganischer Reagenzien außerhalb der typischen Lebensmittelzubereitung in der Haushaltsküche. Deutlich wird damit: Ausgeschlossen sollen andere chemische Verfahren (etwa Erhitzen über das küchenübliche Druckkochen hinaus) sein, nicht aber vorausgesetzt die Beschränkung auf Lebensmittel.

(4)
Auch spricht die den Verordnungsartikeln vorangestellte Begründung ausdrücklich gegen die gewählte Auslegung. Abs. 19 der vorangestellten Begründung legt nämlich nahe, dass der Verordnungsgeber eine Lebensmittelverarbeitung (natürlich) auch unter Beigabe von Nichtlebensmitteln für möglich hält. Eben dies muss auch gelten, soweit das Wort „Lebensmittelzubereitungsverfahren“ verwendet wird.

bb.
Die von der Beklagten gewählte Auslegung verletzt die vom Bundesgerichtshof formulierte Vertretbarkeitsgrenze.

Dabei kann dahinstehen, ob bereits die fehlerhafte Auslegung der Aromenverordnung zu einer Unvertretbarkeit der Auffassung der Beklagten und zur Unzulässigkeit der auf dieser Grundlage getroffenen Behauptungen führt. Die Berichterstattung ist in der streitgegenständlichen Form nämlich auf jeden Fall unzulässig.

Die Kammer hat sich insbesondere mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.03.1987, VI ZR 144/86 „Warentest IV“ auseinandergesetzt. Dort hatte der Bundesgerichtshof unter anderem ausgeführt, dass die Meinung nicht schon dann unvertretbar sei, wenn sie über die geltende DIN hinausgehende Anforderungen formuliere. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass es einer Waren testenden Stiftung freistehe, auch über die DIN hinausgehende Forderungen im Sinne des Verbraucherschutzes zu formulieren (BGH, aaO., Abs. 15). Auch sei zu berücksichtigen, dass eine DIN nicht kraft hoheitlicher Rechtssetzung ergehe (BGH, aaO., Abs. 16). Dem testenden Institut komme gerade dann große Freiheit zu, wenn es um die Abwendung von Gefahren für die Verbraucher gehe. Bei alldem dürfe die Kritik aber nicht außer Verhältnis zu den Aufgaben und Zielen einer sachlichen Verbraucheraufklärung geraten (BGH, aaO., Abs. 17).

Auch diese für die Beklagte eigentlich komfortablen Kriterien sprechen vorliegend gegen die Zulässigkeit der Berichterstattung, im Einzelnen:

(1)
Die Kammer verkennt das Bemühen der Beklagten um Wahrung strenger Anforderungen an die Feststellung der „Natürlichkeit“ eines Aromas nicht. Die Beklagte kommt damit im Grundsatz ihrem von der Meinungsfreiheit gedeckten Stiftungsauftrag nach. Auch muss es der Beklagten selbstverständlich frei stehen, höhere Standards als die geltenden anzumahnen, jedenfalls aber diese kritisch zu hinterfragen.
Zugleich ist der Fall aber zunächst insoweit von der durch den Bundesgerichtshof zu treffenden Entscheidung abzugrenzen, als nicht ein Werturteil im Zusammenhang mit einer privatrechtlich gesetzten Norm (etwa DIN) inmitten steht, sondern die rechtswidrige Auslegung einer ohnehin ausdrücklich dem Verbraucherschutz verschriebenen Rechtsverordnung.

(2)
Weiterhin war zu berücksichtigen, dass unstreitig nie eine Gefährdung von Verbrauchern inmitten stand, sondern (nur) die Vereinbarkeit der Angaben zur Herstellung des Aromastoffes mit der von der Beklagten getroffenen Auslegung der Aromenverordnung im Streit steht. Darauf wies einerseits auch die Beklagte in ihrer Berichterstattung hin, indem sie hervorhob, dass eine Gesundheitsgefahr nicht inmitten stehe. Andererseits begrenzte dies die Freiheit der Beklagten insoweit, als sie ihre eigene, gegenüber der Rechtsverordnung engere Auffassung nicht durch eine drohende Gesundheitsgefahr für die Verbraucher rechtfertigen konnte.

(3)
Die Kammer ist jedoch davon überzeugt, dass die vorgenommene Kritik auch im Übrigen außer Verhältnis zu den Aufgaben und Zielen einer sachlichen Verbraucheraufklärung geraten ist. Der Bundesgerichtshof hat den weiten Beurteilungsspielraum nämlich immer nur unter der Prämisse zugebilligt, dass die Untersuchung neutral und zumindest im Bemühen um Objektivität durchgeführt wird (BGH, Urt. v. 09.12.1975, VI ZR 157/73, Abs. 31). Damit bringt der Bundesgerichtshof die Forderung nach einer fairen Durchführung des Tests zum Ausdruck. Die Berichterstattung hätte sich damit – getragen von der Meinungsfreiheit – als verhältnismäßige Einschränkung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen; das ist nicht der Fall.

 

(a)
Die von der Beklagten gewählte Formulierung ist bereits nur fraglich geeignet, die beabsichtigte Verbraucheraufklärung zu erreichen. Da sie die Gründe für die Erwägung nicht offenlegt, kann der Verbraucher gerade nicht nachvollziehen, warum die Stiftung zu ihrer Bewertung gelangt.

(b)
Jedenfalls nimmt die Berichterstattung eine Unschärfe in Kauf, die nicht erforderlich ist, um das Ziel der Verbraucheraufklärung zu erreichen.
Auch auf weniger in die Rechte der Klägerin eingreifende Weise wäre nämlich eine aussagekräftige (wohl sogar aussagekräftigere) und pointierte Berichterstattung möglich gewesen.
Die Berichterstattung erweckt vielmehr den Eindruck einer Tatsachenfeststellung, wenn sie ausführt, dass die Schokolade „nur „natürliches Aroma““ nenne, „dieses Versprechen“ aber nicht erfülle, da man den „chemisch hergestellten Aromastoff Piperonal nachgewiesen“ habe und dies Verbraucher täusche (sic!). Die große der Beklagten mit guten Gründen zugebilligte Freiheit beruht wie oben ausgeführt darauf, dass die Beklagte zugleich dazu berufen ist, zu prüfen, dass sie mit ihrer Äußerung den Boden sachlich gerechtfertigter Kritik nicht verlässt (BGH, Urt. v. 09.12.1975, VI ZR 157/73 „Warentest II“, Abs. 30). Sachlich gerechtfertigt wäre die Kritik hier gewesen, hätte man die möglicherweise zu hinterfragende Schlüssigkeit der Aromenverordnung als rechtspolitische Diskussion offengelegt. Entsprechend verfährt der Test bei der Erörterung von Mineralölspuren und Schimmelpilzgiftspuren in der Schokolade. Auf diese Weise wäre die aus Sicht der Beklagten möglicherweise unbefriedigende Rechtslage in transparenter Form als rechtspolitische Forderung im dann wohlverstandenen Verbraucherinteresse erschienen.

(c)
Das getroffene Werturteil stellt sich schließlich auch als unangemessen dar.

Fairness eines Warentests wird nämlich natürlich nicht erreicht, wenn der Beurteilung in einer zentralen Frage ein – wie hier – ersichtlich zu enges und möglicherweise allenfalls rechtspolitisch diskutables Normverständnis vorausgeht.

Besonders misslich wird die Berichterstattung dann jedoch dadurch, dass die Beklagte – ohne Offenlegung der zugrundeliegenden Wertung – aus einer scheinbaren Tatsache („chemisch hergestellt“) nicht nur ableitet, dass es sich um kein natürliches Aroma handele, sondern sogar zu einer zur fehlenden Verkehrsfähigkeit der Schokolade führenden Irreführung gelangt und Anleitungen zur Rückabwicklung des Schokoladenkaufs („Etikettenschwindel“) gibt sowie mitteilt, die Klägerin „täusche“ Verbraucher. Die Beklagte beschränkt sich damit nicht auf Feststellungen zur Qualität der Schokolade, sondern ergänzt, der misslichen Weichenstellung bei der Normauslegung dann konsequent folgend, die Qualitätsbeurteilung noch um die Handreichung, wie der Verbraucher verfahren könne.

(4)
Die Kammer verkennt bei alldem nicht, dass die verhältnismäßige Berücksichtigung der Rechte der Klägerin nicht zu einer Zensur für die Beklagte führen darf. Die Beklagte ist – das ist aber auch von der Klägerin akzeptiert und unbestritten – frei, das Testverfahren zu gestalten und auszuwerten. Indes musste die Kammer eine Grenze an der Stelle ziehen, an der der Rechtsgrund, der der Beklagten gerade die Freiheit zur Bewertung und Berichterstattung gibt, gerade diese Bewertung nicht tragen kann. Dies ist der Fall, wenn rechtspolitische Forderung, Normverständnis und naturwissenschaftliche Erkenntnis nicht transparent abgegrenzt werden.
II.
Die Klägerin kann zwar auch die Unterlassung der getroffenen Tatsachenbehauptung verlangen; dies indes nur insoweit, als der Eindruck erweckt wird, sie verwende ein vollständig synthetisch hergestelltes Piperonal. Der Unterlassungstenor bleibt daher hinter dem nach 1. auszusprechenden Tenor zurück.

Eine Tatsachenbehauptung ist nach den §§ 1004, 824 BGB bzw. §§ 1004, 823 Abs. 2, 186 StGB zu untersagen, soweit die Berichterstattung der Beklagten das Verständnis zulässt, das Piperonal sei künstlich gewonnen.
1.
Falsche Tatsachenbehauptungen können dabei im Grundsatz angegriffen werden (Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004, 824 BGB).
Etwas anderes gilt nur, soweit diese unselbständige Tatsachenbehauptungen darstellen, die so stark vermengt mit Werturteilen dargestellt werden, dass sie einer selbständigen Untersagung nicht zugänglich sind. Insoweit hat der Bundesgerichtshof seine Auffassung wie folgt dargelegt: „Das kann es rechtfertigen, auch für die Testaussagen, die zu den Testergebnissen hinführen, diesen Wertungsbezug besonders zu beachten und nach Maßgabe ihrer Aufgabe und Stellung im Kontext gemeinsam mit dem Testergebnis, das sie stützen sollen, als Wertungen anzusehen, auf die § 824 BGB nicht zugeschnitten ist. Anderes gilt jedoch dann, wenn den tatsächlichen Feststellungen im Rahmen des Tests eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1975 aaO S. 336), sie dem Werturteil also nicht lediglich als unselbständige Wertungselemente untergeordnet sind, und deshalb von dem Durchschnittsleser, dessen Verständnis hierfür maßgeblich ist (st.Rspr.: vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 1987 – VI ZR 195/86 = NJW 1987, 2225, 2226 m.w.N.), als Aussage über nachweisbare Fakten und Grundlage für sein eigenes Qualitätsurteil über das getestete Produkt aufgefaßt werden. Gegen derartige Tatsachenbehauptungen kann deshalb der betroffene Hersteller, wenn ihre Unwahrheit erwiesen ist und sie den Absatz seiner Ware beeinträchtigen können, nach §§ 824, 1004 BGB mit der Unterlassungsklage vorgehen.“ (BGH, Urt. v. 21.02.1989, VI ZR 18/88, „Warentest V“, Abs. 12).
2.
Die Klägerin kann nicht verlangen, dass die Beklagte generell nicht mehr behauptet, das Piperonal sei chemisch hergestellt.

a.
Grundsätzlich muss derjenige die Anspruchsvoraussetzungen darlegen und beweisen, der sich der für ihn vorteilhaften Voraussetzungen berühmt. Damit träfe hier die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Behauptungen der Beklagten falsch sind.
Etwas anderes gilt jedoch – abgeleitet aus § 186 StGB – dann, wenn die aufgestellte Behauptung ehrenrührig bzw. geschäftsschädigend ist: Dann trifft die Darlegungs- und Beweislast insoweit nicht die Klägerin sondern die die Behauptung führende Beklagte.
Eine Rückausnahme ist jedoch anzunehmen, soweit die Beklagte darlegen und beweisen kann, dass sie in der Wahrnehmung berechtigter Interessen handelte. Dies ist der Fall, wenn die Beklagte zum einen einem berechtigten Berichtsinteresse nachkam. Weiterhin ist vorausgesetzt, dass die Beklagte ihre Ergebnisse unter sorgfältiger Recherche herleitete.

b.
Dass die aufgestellte Behauptung hier konkret falsch war, hätte nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin darlegen und beweisen müssen. Der oben dargelegten Ausnahme folgend stand die Behauptung jedoch zur Beweislast der Beklagten, da diese für die Klägerin ersichtlich ehrenrührig war und ist. Die Beklagte verwies auf die aufgewendete Sorgfalt und suchte so die Beweislast und dem Gesichtspunkt der Wahrung berechtigter Interessen wieder zu wenden.

c.
Indes stand am Ende der mündlichen Verhandlung fest, dass beide Parteien vom Vorliegen einer chemischen Veränderung des Ausgangsstoffes ausgehen, wobei sich dieser bei Anwendung eines Lebensmittelzubereitungsverfahrens vollziehen soll.
3.
Die Klägerin kann indes eine Unterlassung insoweit verlangen, als der Eindruck entsteht, das Piperonal sei synthetisch hergestellt, es komme also ein Verfahren zum Einsatz, das gerade nicht der Herstellung eines natürlichen Aromas diene.

a.
Die von der Beklagten formulierte Berichterstattung lässt insoweit einerseits die Deutweise zu, die Beklagte gehe davon aus, dass es sich bei dem angewendeten Verfahren um kein Lebensmittelzubereitungsverfahren im Sinne des Anhangs II handele. Andererseits kann man die Berichterstattung auch insoweit verstehen, dass die Beklagte eine vollständig synthetische Herstellung behauptet.

b.
Die erste Variante wird von der Klägerin behauptet. Der fachliche Berater der Beklagten, der Zeuge Dr. H…-A…, hielt eine solche Herstellung für möglich.
Die zweite Variante wird von der Klägerin in Abrede gestellt, die Beklagte hatte sie – zumindest zunächst – behauptet.

c.
Soweit die Berichterstattung nunmehr die Auslegung zulässt, die Klägerin habe das Piperonal synthetisch hergestellt, kann die Klägerin die Unterlassung verlangen.

aa.
Es handelt sich um eine geschäftsschädigende bzw. ehrenrührige Behauptung, so dass es an der Beklagten gewesen wäre, deren Richtigkeit darzustellen.
Nachdem die Beklagte die Behauptung allein als Schluss aus der Unmöglichkeit der unter lit. a diskutierten Herstellung nach ihrem Verständnis der Aromenverordnung ableitete, konnte die jetzt diskutierte Behauptung denklogisch nicht aufrechterhalten bleiben. Wie dargestellt, wollte auch der fachliche Berater der Beklagten, der Zeuge Dr. H…-A…, eine solche Herstellung nicht für ausgeschlossen halten. Da die Beklagte für sich gar nicht reklamierte, diese Variante bei der Berichterstattung auch nur erwogen zu haben, kam auch eine weitere Umkehr der Darlegungslast nicht in Betracht.
Die Klägerin traf deshalb auch keine weitergehende sekundäre Darlegungslast, auch wenn die weitere fachliche Beraterin der Beklagten, die Zeugin Dr. R…, ausführte, ihr sei die genaue Herstellungsweise weiterhin unklar. Das Institut der sekundären Darlegungslast soll die Parteienmaxime nicht zugunsten einer Amtsermittlungsmaxime aufheben, sondern nur punktuell modifizieren (für die Regelung des § 142 ZPO vgl. etwa Stadler, in: Musielak, ZPO, 10. Auflage, 2013, § 142, Rz. 1). Hält aber schon ein weiterer fachlicher Berater die Herstellung wie von der Klägerin behauptet für möglich, so fehlt es an einem vertretbaren Anlass für eine weitergehende Umkehr.

bb.
Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass anhand des in der Schokolade festgestellten Piperonals keine sichere stoffliche Analyse dahingehend möglich ist, ob es sich um natürliches oder synthetisch hergestelltes Piperonal handelt. Auch insoweit ergab sich also kein Anknüpfungspunkt für die Erkenntnis der Beklagten, die diesen indes auch nicht behauptet haben.
B.
Die Kammer war frei, den Tenor auch auf Widerspruch der Beklagten wie geschehen gegenüber der einstweiligen Verfügung abzuändern.
Nach einem Widerspruch sind alle Voraussetzungen des Antrags umfassend zu prüfen (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Auflage, 2014, § 925 ZPO, Rz. 2; Drescher, in: Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, 2012, § 925, Rz. 3 bis 6) und auf dieser Grundlage zu tenorieren.

C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO

 

Es ist zudem folgender Berichtigungsbeschluss zu beachten: Berichtigungsbeschluss

 

Christian Solmecke ist Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE und inbesondere in den Bereichen des IT-, des Medien- und des Internetrechts tätig. Darüber hinaus ist er Autor zahlreicher juristischer Fachveröffentlichungen in diesen Bereichen.

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